從計算機軟件實質(zhì)性相似的侵權(quán)判定看軟件侵權(quán)舉證責(zé)任

從計算機軟件實質(zhì)性相似的侵權(quán)判定看軟件侵權(quán)舉證責(zé)任

（一）計算機軟件的侵權(quán)判定概述

《民事訴訟法》第64 條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2 條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。據(jù)此，原告指控被告侵犯其軟件著作權(quán)的，應(yīng)舉證證明被告實施了侵犯其軟件著作權(quán)的行為。

構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，其前提必須是被告未經(jīng)授權(quán)以復(fù)制、發(fā)行、出租、網(wǎng)絡(luò)傳播、翻譯等方式使用了原告享有著作權(quán)的軟件；或者說，被控侵權(quán)軟件系來源于原告享有著作權(quán)的軟件。因此，要求原告證明被告實施了侵犯其軟件著作權(quán)的行為，實質(zhì)上是要求原告證明被告以法律規(guī)定的方式使用了原告的軟件，被控侵權(quán)軟件復(fù)制自或者來源于原告軟件；或者可以說，被控侵權(quán)軟件與原告的軟件“實質(zhì)性相似”。

“接觸加實質(zhì)性相似”是通過多年著作權(quán)保護實踐總結(jié)出來的，認(rèn)定被控侵權(quán)作品復(fù)制自或來源于享有著作權(quán)的作品、被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的一個規(guī)則，為司法實務(wù)所普遍運用。

為了證明被控侵權(quán)軟件與原告的軟件“實質(zhì)性相似”，一般而言，原告應(yīng)提交如下證據(jù)：原告的源程序、目標(biāo)程序、文檔，被控侵權(quán)的程序、文檔，以及原告程序、文檔與被控侵權(quán)的程序、文檔的對比情況。

（二）計算機軟件軟件實質(zhì)性相似的具體判定

軟件的實質(zhì)性相似有兩類：一是文字部分相似，即兩個對比軟件的源程序代碼、目標(biāo)程序代碼相似；二是非文字部分的相似，強調(diào)兩個對比軟件整體上的相似，包括軟件的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，不是單純地以程序代碼的相似來判斷。


當(dāng)代絕大多數(shù)計算機程序開發(fā)，除極少數(shù)十分簡單的程序有可能直接用目標(biāo)碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序?qū)⑵渥詣愚D(zhuǎn)化成目標(biāo)程序。一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標(biāo)程序，但一個目標(biāo)程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序?；诔绦虻拈_發(fā)過程、程序的特點及目標(biāo)程序與源程序的關(guān)系，判斷兩個程序之間是否相似，源程序起著重要的作用，可以說，如果兩個源程序相似，基本就可以認(rèn)定兩個程序相似。但是，如果沒有其他證據(jù)，如相互印證，僅憑目標(biāo)程序相同或相似即作出軟件侵權(quán)判斷，理由是不充分的。

同樣，就計算機程序和計算機程序的用戶界面的關(guān)系而言，同樣的用戶界面不一定來源于同一程序，即同樣的用戶界面可以同時由相互不同的、彼此無關(guān)聯(lián)的程序所產(chǎn)生。因此，一個用戶界與已有的另一個用戶界面相同、相似，亦不能直接認(rèn)為是對已有程序的復(fù)制。

但是，不能否認(rèn)目標(biāo)程序、用戶界面等因素在確定兩個軟件是否相似中的作用。在計算機軟件侵權(quán)訴訟中，原告對被告軟件構(gòu)成復(fù)制的證明責(zé)任是否可以依據(jù)目標(biāo)程序、用戶界面相同或相似等作出侵權(quán)判斷，應(yīng)結(jié)合其他因素及舉證責(zé)任分擔(dān)的原則來確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73 條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定應(yīng)該得到靈活運用。

程序的源代碼是程序在其開發(fā)過程中的表現(xiàn)形式。首先如果被告的程序是復(fù)制自他人的程序，就不會有源程序。其次，源程序一般是企業(yè)的商業(yè)秘密，因此，第三人通常只能得到被告的目標(biāo)程序，除非被告主動提交，否則第三人，包括法院，不可能獲得被告的源程序。最后，被告可以先復(fù)制目標(biāo)程序，然后通過“反向工程”將其轉(zhuǎn)換成另一種語言，或另一種在結(jié)構(gòu)、順序及組織上稍加改動的源程序。

因此，在判斷兩個程序之間是否相似時，要求原告必須提交侵權(quán)軟件的源程序，要求必須進行源程序的對比，是不符合實際的。一般而言，原告通常只能得到被告的目標(biāo)程序，因而只能對被告的目標(biāo)程序與自己的目標(biāo)程序進行對比，并以此作為軟件侵權(quán)的依據(jù)。

另外，凡有合理來源的軟件，都應(yīng)該且會有相應(yīng)的證據(jù)。屬于獨立開發(fā)的軟件，開發(fā)者一般都會有可行性分析報告、項目開發(fā)計劃、系統(tǒng)需求說明書、文檔、源程序等文件；軟件是來自第三者的，會有授權(quán)合同、軟件購買合同等。因此，被告擁有能夠證明自己的軟件有合理來源、否定侵權(quán)的證明能力。

當(dāng)事人舉證責(zé)任應(yīng)基本平衡、應(yīng)有利于實現(xiàn)公平與正義、應(yīng)綜合當(dāng)事人舉證能力等因素，這是確定當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)的指導(dǎo)思想。“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”即是對這一指導(dǎo)思想的貫徹。這一原則在運用過程中，同樣應(yīng)結(jié)合案情，具體運用。在確定當(dāng)事人在個案中的舉證責(zé)任時，法院應(yīng)充分考慮證據(jù)的來源與構(gòu)成，綜合判斷舉證的專業(yè)性、技術(shù)性和可行性，酌情判定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任更趨合理與公平；要把當(dāng)事人的舉證能力作為確定舉證責(zé)任的重要因素。

下面是通過舉證責(zé)任分配結(jié)合軟件技術(shù)、特點確認(rèn)軟件相似的典型案列。

[案例]  香港萬均 電腦有限公司訴北京市海威電 子工程公司、北京市海威計算機技術(shù)公司侵犯軟件著作權(quán)案

在本案中，法院委托技術(shù)專家對原告的萬均CT - 110與被告的海威CT -1 10 軟件的程序進行鑒定，結(jié)論為：海威CT - 110終端的監(jiān)控程序與萬均CT -110終端的監(jiān)控程序有77.  12%相同，分布在主模塊、登錄屏模塊、鍵盤處理模塊、仿真模塊、打 印模塊、輸入模塊、造字模塊、拼音模塊、參數(shù)設(shè)置模塊等 9個模塊上。萬均CT - 110終端監(jiān)控程序的一些特有特征也在海威CT - 110終端的監(jiān)控程序中出現(xiàn)。法院判決認(rèn)定，海威CT - 110終端的監(jiān)控程序部分復(fù)制了萬均CT - 110終端監(jiān)控程序。

在本案中，法院基于原被告軟件的目標(biāo)程序的比對情況及被告軟件存在有原告軟件一些特有特征認(rèn)定被告的軟件復(fù)制自原告的軟件，是正確的。

[案例]  百靈達(dá)控股（私人）有限公司訴廣東聲朗音響器材有限公司、北京聲藝世紀(jì)數(shù)碼科技有限公司侵犯計算機軟件著作權(quán)案

在本案中，經(jīng)勘驗，原、被告的軟件只是存在部分目標(biāo)程序相同的情況，二審法院對此根據(jù)雙方軟件目標(biāo)程序相同的情況，從原、被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證任的角度出發(fā)，對被告的軟件是否可以認(rèn)定為復(fù)制自原告的軟件進行了分析。

法院判決認(rèn)為：《最高人民法院 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2 條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所良據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。百靈達(dá)公司舉出了聲朗公司的DSP -2000、DSP - 3000、DSP - 8000、DSP - 9000型號產(chǎn)品中的部分目標(biāo)程序與百靈達(dá)公司的DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024產(chǎn)品中軟件的部分目程序相同的證據(jù)，該證據(jù)也得到了原審法院現(xiàn)場測試的驗證。

由于聲朗公司對其產(chǎn)品中的主控制 器指令存儲器進行了加密，造成無法讀取其產(chǎn)品中的全郎目標(biāo)代碼，因此，雖然百靈達(dá)公司只是證明了聲朗公司軟件的部分目標(biāo)程序與百靈達(dá)公司軟件部分目標(biāo)程序相同，但百靈達(dá)公司已盡到證明責(zé)任。在這種情況下，聲朗公司應(yīng)對其主張的其軟件與百靈達(dá)公司軟件不相同的事實供證據(jù)加以證明。但聲朗公司在原審期間以百靈達(dá)公司未充分舉證證明百靈達(dá)公司的主張、聲朗公司不負(fù)有舉證證明自己設(shè)備中的軟件是否與百靈達(dá)公司軟件相同的責(zé)任為由，拒不舉證證明其主張的事實。

二審期間，聲朗公司提交了產(chǎn)品的源程序，但該證據(jù)的真實性難以確定，已失去了作為證據(jù)的意義。由 此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定百靈達(dá)公司關(guān)于聲朗公司的DSP - 2000等四個型號產(chǎn)品中的軟件與百靈達(dá)公司的DSP1000P 等產(chǎn)品中的軟件相同的主張成立。聲朗公司提供的證據(jù)不能證明DSP - 2000 等產(chǎn)品中軟件件系獨立開發(fā)，不能證明上述軟件的開發(fā)由于可供選用的表達(dá)方式有限而與百靈達(dá)公司的軟件相似，故原審法院沒有采信聲朗公司關(guān)于DSP - 2000 等產(chǎn)品中軟件與DSP1000P 等產(chǎn)品中軟件表現(xiàn)形式相同是源于相同硬件環(huán)境和技術(shù)資料，被控侵權(quán)的軟件系廣州萬力科技發(fā)展有限公司研制開發(fā)并享有著作權(quán)的主張是正確的。由此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定聲朗公司的軟件復(fù)制了百靈達(dá)公司的軟件，侵害了百靈達(dá)公司的軟件著作權(quán)。

[案例  杭州英譜科技開發(fā)有限公司訴上海三銳科技有限公司、金順昌侵犯計算機軟件著作權(quán)案

本案原告享有CHRW 4 軟件著作權(quán)。本案被告金某曾在原告處從事技術(shù)維護和銷售工作，后離開與他人成立被告三銳公司并推出SR2000 軟件。原告認(rèn)為，被告的SR2000 軟件是對原告 CHRW 4 軟件的復(fù)制、修改，侵犯其軟件著作權(quán)。
原告提供供了其軟件的源程序和目標(biāo)程序。根據(jù)原告 申請，法院裁定對被告軟件的源程序和目標(biāo)程序進行證據(jù)保全。被告法定代表人先 表示同意，后借口離開。在法院再三要求下，被告法定代表人才提供了其軟件的目標(biāo)程序，但稱因公司電腦硬盤損害，軟件的源程序已丟失，故無法提供。
經(jīng)法院委托，鑒定機構(gòu)對雙方目標(biāo)程序進行了鑒定。鑒定結(jié)論為：將原告軟件的源程序編譯成目標(biāo)程序與被告 軟件的目標(biāo)程序?qū)Ρ?，難以得出是否有相同程序段的結(jié)論。在被告未提供源程序的情況下，將原告 軟件源程序編譯后目標(biāo)程序的反編譯程序與被告 軟件目標(biāo)程序的反編譯程序相比，沒有明顯相同的程序段。但雙方的目標(biāo)程序具有一定相同的字符串 資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字，具有相同的數(shù) 據(jù) 存儲格式。鑒定人進一步說明：完全獨立開發(fā)各自的軟件，出現(xiàn)相同字符串 資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字 表達(dá)的概率極其微小，尤其對類名、全局變量名、錯誤文字 表達(dá)這種隨意性很強的文字更是如此。

法院判決：原告已提供一定證據(jù)加以證明，并通過鑒定得出雙方程序雖然沒有明顯相同程序段，但有一定相同的字符串 、資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字的結(jié)論。被告無正 、當(dāng)理由拒不提供軟件源程序，致使無法對雙方軟件的相同程度進行判斷，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，應(yīng)推定被告軟件是在復(fù)制、修改原告軟件源程序的基礎(chǔ)上形成的侵權(quán)軟件。

本案中，在雙方程序雖然沒有明顯相同程序段，但有一定相同的字符串資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字的情況下，法院依然認(rèn)定被告軟件是在復(fù)制、修改原告軟件源程序的基礎(chǔ)上形成的侵權(quán)軟件，其基于以下的舉證責(zé)任的分配：原告負(fù)有證明雙方軟件“實質(zhì)性相似”的責(zé)任，對此原告已提供一定的證據(jù)加以證明，并通過鑒定得出雙方程序有-定相同的字符串資源、同名的類或者全局變量、同樣錯誤的文字的結(jié)論，原告已基本完成其舉證責(zé)任，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。被告持有其軟件的源程序等證據(jù)，卻無正當(dāng)理由拒拒不提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。因此，本案對舉證責(zé)任的分配與運用符合法律規(guī)定。

[案例  福州外星電腦科技有限公司訴翁正文等侵犯計算機游戲軟件著作權(quán)案

本案原告享有《楚 漢爭霸》等 10種游戲軟件的著作權(quán)。本案被告將原售的游戲軟件分別改名為《劉邦傳記》后進行生產(chǎn)、銷售。鑒定機構(gòu)進行了鑒定鑒定結(jié)論為：涉嫌盜版游戲軟件除開機時將正版游戲軟件的制作單位去掉將軟件名稱更改外，游戲里面的程序設(shè)計、美術(shù)畫面及音樂音效與正版卡帶麥全一樣。另外，雙方的軟件說明書中，除其中一個軟件的說明書內(nèi)容完全不同外，其余說明書的文字說明部分均相同，還存在同樣的文字 印刷錯誤，版式設(shè)計亦基本相同。

被告辯稱：鑒定結(jié)論沒有對本案所涉軟件的二進制代碼組成的指令序列進行對比描述，僅有美術(shù)畫面、音樂音效及游戲玩法的進入操作程序的對比描述，不符合軟件著作權(quán)保護客體和侵權(quán)認(rèn)定的相關(guān)法律規(guī)定。但被告明確 表示不申請重新鑒定，且一直未提交被控侵權(quán)軟件的源程序。原告表示，如果需要重新鑒定，可以至少提交7種軟件的源程序，并承擔(dān)費用。

法院判決：雖然從技術(shù)上講相同功能的游戲軟件包括外觀感受可以通過不同的計算機程序?qū)崿F(xiàn)，但是鑒于游戲軟件的特點，兩個各自獨立開發(fā)的游戲軟件，其場景、人物、音響等 恰巧完全相同的可能性幾乎是不存在的。若是刻意模仿，要實現(xiàn)外觀感受的完全相同，從技術(shù)上講也是有難度的。鑒于被告明確表示不申請對雙方程序代碼進行對比鑒定，亦未提供其軟件源程序，故通過雙方軟件在場景、人物、音響等外觀感受方面的異同，結(jié)合本案其他證據(jù)，可以．定游戲軟件程序代碼是否相同。雙方軟件所體現(xiàn)的場景、人物、音響等外觀與感受完全相同；從軟件運行后顯示的中英文游戲名稱、制作者名稱、有關(guān)人員姓氏等對比結(jié)果看，被告軟件留有修改的痕跡；雙方軟件的說明書 等文檔也基本相同。同時，重新開發(fā)一個與他人游戲軟件的場景、人物、音響等完全相同的游戲軟件，并不符合被告作為游戲軟件經(jīng)營者的經(jīng)營目的，而且被告也沒有對上述種種相同作出合理解釋。綜合本案事實和證據(jù)，足以認(rèn)定被控侵權(quán)軟件是對原告軟件的復(fù)制。

本案的意義在于，在當(dāng)事人明確表示不申請對雙方程序代碼進行對比鑒定，亦未提供被控侵權(quán)軟件的源程序的情況下，法院根據(jù)游戲軟件的特點，認(rèn)定雙方軟件所體現(xiàn)的場景、人物、音響等外觀與感受完全相同，結(jié)合其他證據(jù)推定訴爭游戲軟件程序代碼相同，為審理類似案件提供了新的思路。
分析程序之間的相似性，一般應(yīng)當(dāng)從程序代碼人手，但不能把進行程序代碼的比對絕對化?，F(xiàn)代軟件開發(fā)技術(shù)發(fā)展很快，把一種程序代碼通過軟件工具，可以由機器自動生成另一種程序代碼。這兩種程序代碼可以完全不同。在這種情況下，可以通過比對其他因素，比如類似本案對用戶界面進行對比，當(dāng)然要注意結(jié)合對比軟件的特點以及案件中的具體情況進行綜合分析，強調(diào)舉證責(zé)任分配在確認(rèn)事實方面的作用。

上述典型案例說明，在認(rèn)定軟件的相似性時，除了需要對軟件的程序（文字）部分或者非文字部分進行分析外，還要注意舉證責(zé)任制度的運用。

綜上，結(jié)合確定當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)的指導(dǎo)思想以及當(dāng)事人舉證能力、計算機軟件的特點，計算機軟件侵權(quán)訴訟證明責(zé)任及舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)是：

原告應(yīng)舉證證明被告接觸過原告的軟件、被告的軟件與原告軟件相同或相似；因客觀原因原告不能獲得被控侵權(quán)軟件的源程序，或者經(jīng)法院通過證據(jù)保全、調(diào)查取證也無法得到被控侵權(quán)軟件的源程序的，原告可以以目標(biāo)程序作為證明被告的軟件與原告軟件相同或相似的證據(jù)；原告證明了被告的目標(biāo)程序與自己的目標(biāo)程序相同或者相似的，或者被告的目標(biāo)程序中存在一些原告軟件特有的或者錯誤的東西，或者被告軟件的界面與原告軟件的界面相同的，結(jié)合案情，可以推定被告的軟件與原告軟件相同或相似；被告主張其軟件是自己獨立開發(fā)，或者來自公有領(lǐng)域或有其他合法來源，或者是由于可供選用的表達(dá)方式有限而與原告的軟件相似的，被告應(yīng)舉證證明；被告沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其主張的，即可認(rèn)定被告的軟件復(fù)制自原告的軟件。