作者唐豪，西南政法大學(xué)法學(xué)院，民訴法碩士研究生
2016年11月16日，國(guó)務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(送審稿)》，其中第二條提到“金融消費(fèi)者以外的自然人、法人和其他組織以營(yíng)利為目的而購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。根據(jù)該條規(guī)定，言下之意是當(dāng)前以“打假”為業(yè)的“職業(yè)打假人”將不再受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》的保護(hù)?！奥殬I(yè)打假人”引發(fā)的爭(zhēng)議由來(lái)已久，可是在部門(mén)規(guī)章中明確規(guī)定職業(yè)打假行為不受《消法》保護(hù)還是令人吃驚。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為在當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境下還不應(yīng)將“職業(yè)打假人”排除在《消法》的調(diào)整范圍之外。理由主要有四點(diǎn)：
（一）經(jīng)濟(jì)成本考量
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，為任何行為都是有成本的。個(gè)人行為有成本，國(guó)家行為同樣也有成本，故在相同條件下，我們做決定的時(shí)候應(yīng)盡量選擇一種成本最低、收益最高的方式。具體到打假行為，從結(jié)果上看，職業(yè)打假人的行為和國(guó)家的治理行為都減少了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的發(fā)生。但是，從成本上看，國(guó)家的治理成本并不比職業(yè)打假人的成本低。國(guó)家治理行為的經(jīng)費(fèi)來(lái)自國(guó)家稅收，也即國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)具體侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的治理成本是由每一個(gè)納稅人分?jǐn)偟摹６殬I(yè)打假人打假經(jīng)費(fèi)通常是由自己先行墊付，后通過(guò)司法等途徑向商家求償?shù)靡詮浹a(bǔ)，因此打假成本可以說(shuō)是商家承擔(dān)的。雖說(shuō)行政機(jī)關(guān)治理行為的花費(fèi)是“取之于民，用之于民”，無(wú)可置疑，但這部分成本如果能夠節(jié)省，何樂(lè)而不為？
（二）法治環(huán)境考量
否定一個(gè)事物很容易，但是如果光是否定而未提出替代可行的方案，那么這樣的否定有何意義。同樣，將職業(yè)打假人的打假行為置于《消法》調(diào)整之外可以，但是立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出替代性的解決方案。有人可能會(huì)說(shuō)職業(yè)打假人行為雖不受《消法》調(diào)整，但其可以借助其他民商事法律獲得保護(hù)。此話當(dāng)然是百分之百的正確，但這又是一句無(wú)用的話。為何這樣講，因?yàn)檫@句話不能解決司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。在一般的民商事案件中，如果一方侵權(quán)，另一方可依《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等按照損失或者約定數(shù)額要求對(duì)方賠償，但這些賠償通常不具有懲罰性。職業(yè)打假人之所以這么看重“消費(fèi)者”的身份，一個(gè)重要原因就是因?yàn)樵凇断ā分幸?guī)定了“假一賠三”、在《食品安全法》中規(guī)定了“十倍賠償”。在其他民商事法律中尚未構(gòu)建起懲罰性賠償機(jī)制之時(shí)，而將職業(yè)打假人貿(mào)然排除在《消法》保護(hù)之外，恐時(shí)機(jī)過(guò)早而顯得不合時(shí)宜。且何為“職業(yè)打假者”，似乎并沒(méi)有一個(gè)清晰的界定，即便明確“職業(yè)打假者”不受《消法》保護(hù)，而在司法實(shí)踐中是否具有操作性，不得而知。
（三）侵權(quán)救濟(jì)考量
根據(jù)《消法》可知，當(dāng)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有五種解決方式：協(xié)商和解、組織調(diào)解、行政投訴、仲裁、訴訟。前兩種方式如果一方不配合便不能進(jìn)行，而行政投訴程序較為繁瑣且效果有限，仲裁和訴訟更是費(fèi)時(shí)費(fèi)力，一般的消費(fèi)者不會(huì)輕易選擇。這說(shuō)明在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，消費(fèi)者的救濟(jì)途徑相當(dāng)有限，救濟(jì)能力與經(jīng)營(yíng)者懸殊很大。但職業(yè)打假人在這方面具有優(yōu)勢(shì)，他們通常熟悉法律規(guī)則，知道該如何利用規(guī)則保護(hù)自己。這似乎有點(diǎn)古代“訴棍”的意味，“刻意”挑事，可職業(yè)打假人的底線仍在法律之內(nèi)，以法律之內(nèi)的行為打擊不受法律保護(hù)之行為，沒(méi)什么說(shuō)不過(guò)去的。同時(shí)，職業(yè)打假人的打假行為加重了經(jīng)營(yíng)者的違法成本，可以從源頭上減少侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為發(fā)生，且對(duì)普通消費(fèi)者也起了良好的示范作用，引導(dǎo)大家積極守法用法。
（四）社會(huì)效果考量
經(jīng)濟(jì)法歷來(lái)強(qiáng)調(diào)國(guó)家的宏觀調(diào)控與市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)，消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)既需要國(guó)家在宏觀層面的制度建構(gòu)，也需要市場(chǎng)主體在微觀層面的參與。必須得說(shuō)，職業(yè)打假人的出現(xiàn)直接或間接的促進(jìn)了市場(chǎng)交易環(huán)境的凈化，減少了市場(chǎng)活動(dòng)中侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。有人反駁稱(chēng)，職業(yè)打假人在打假過(guò)程中，主要是針對(duì)產(chǎn)品標(biāo)簽、包裝等這類(lèi)“雞毛蒜皮”的小問(wèn)題有選擇性的進(jìn)行打假，而很少涉及產(chǎn)品質(zhì)量等關(guān)鍵問(wèn)題。這類(lèi)說(shuō)法其實(shí)站不住腳，因?yàn)樗旧硎紫纫渤姓J(rèn)經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在法律禁止之行為，至于職業(yè)打假人選擇何種標(biāo)的進(jìn)行打假可以視為一種技巧，其客觀效果仍會(huì)促使經(jīng)營(yíng)者改善自己的經(jīng)營(yíng)行為，這已經(jīng)足夠。難道你能因?yàn)橐粋€(gè)人沒(méi)有把事情做得更好就否定其之前的行為嗎？并且，職業(yè)打假人通常是“主動(dòng)出擊”，而國(guó)家行政機(jī)關(guān)通常喜歡“以逸待勞”，積極性不如職業(yè)打假人，社會(huì)是需要職業(yè)打假人存在的。
拉拉雜雜寫(xiě)了這么多，其實(shí)主題就一個(gè)，當(dāng)前職業(yè)打假人還沒(méi)有到退出歷史舞臺(tái)的時(shí)候，即便立法將職業(yè)打假人排除在《消法》的調(diào)整之外，我相信他們也會(huì)以其他形式出現(xiàn)在實(shí)踐中?！按嬖凇辈灰欢ê侠恚隙ㄓ写嬖诘脑?。如果我們忽視了這些原因，任何討論便沒(méi)有價(jià)值。