一、網(wǎng)絡(luò)交易中商標(biāo)侵權(quán)問題的由來

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物這一覆蓋面最為廣泛的電子商務(wù)模式在全世界獲得了爆發(fā)式增長。2010年7月15日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心在北京發(fā)布的《第26次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2010年6月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達4.2億人，網(wǎng)絡(luò)購物的用戶規(guī)模已達到1.42億戶。在火爆的網(wǎng)絡(luò)購物背后，我們也看到網(wǎng)絡(luò)交易中的商標(biāo)侵權(quán)案件日益增多。在法國、比利時、德國、英國和美國，國際奢侈品廠商LVMH, Hermes, Rolex, L' Oreal, Tiffany等公司紛紛向全球最大拍賣網(wǎng)站eBay提起了商標(biāo)侵權(quán)訴訟；在中國，也有許多商標(biāo)權(quán)人向淘寶網(wǎng)、易趣網(wǎng)等網(wǎng)站提起了商標(biāo)侵權(quán)訴訟。從已有判決看，各國法院對于商標(biāo)侵權(quán)案件中網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任的認(rèn)識相差甚遠，我國法院對此類案件的審判工作還處于摸索階段。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺是為貨物或服務(wù)交易雙方提供網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)的在線交易系統(tǒng)，交易雙方可利用它進行網(wǎng)上交易。eBay網(wǎng)、淘寶網(wǎng)、易趣網(wǎng)等都屬于以提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)為主的網(wǎng)站。近年來，一些不法商販利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺大肆販賣假貨，引起了國內(nèi)外商標(biāo)權(quán)人的強烈不滿，一些奢侈品廠商因為自身的利益受到了嚴(yán)重損害，于是向法院提起了商標(biāo)侵權(quán)訴訟。其中影響較大的主要有如下幾個案件。

1. Hennes v. eBay案。Henries公司發(fā)現(xiàn)。Bay網(wǎng)站上有假冒其品牌的貨物在出售，遂向法國法院提起訴訟。2008年6月4日，法國特魯瓦市的法院在判決中指出，eBay除了為當(dāng)事人的交易提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)外，還幫助賣方展示物品和制定交易規(guī)則，應(yīng)將它視為交易中介方。所以，eBay應(yīng)對其網(wǎng)絡(luò)上的交易活動予以監(jiān)控。eBay由于未盡到監(jiān)控義務(wù)，故應(yīng)對其網(wǎng)絡(luò)上的售假行為負責(zé)。

2. LVMH v. eBay案。LVMH是世界上最大的奢侈品廠商，其旗下的著名品牌有Lovis Vuitton, Christian Dior, Fendi和Guerlain等。2006年，LVMH注意到eBay網(wǎng)站上有假冒其品牌的商品在銷售，于是提起了訴訟，其聲稱eBay網(wǎng)站上所銷售的Louis Vuitton包和Dior香水有90%都是假貨。2008年6月30日，法國巴黎的商事法院在判決中指出，eBay在網(wǎng)絡(luò)交易中不是一個消極的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而是一個積極的經(jīng)紀(jì)人，它明知網(wǎng)上有欺詐行為卻仍然為賣方提供服務(wù)并從中漁利，由于其未采取有效的反假貨措施，故在主觀上存在過錯，其應(yīng)賠償LVMH價值為6100萬美元的損失。

3.Iancome v.eBay案。Lancome是隸屬于法國L' Oreal集團的一家化妝品和香水生產(chǎn)廠商，該公司在發(fā)現(xiàn)eBay網(wǎng)站上有假冒其品牌的貨物銷售后，向比利時法院提起了訴訟。Lancame認(rèn)為，eBay網(wǎng)站未采取事先防范措施，應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。2008年，比利時法院在判決中指出，eBay僅為網(wǎng)站上貨物銷售信息的發(fā)布提供網(wǎng)絡(luò)平臺，它沒有對用戶發(fā)布的信息予以監(jiān)控的義務(wù)，也沒有主動搜尋非法售假信息的義務(wù)。因此，eBay無需為網(wǎng)上的售假行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4. Rolex v. eBay案。世界名表廠商Rolex發(fā)現(xiàn)eBay網(wǎng)站上有低價的仿冒Rolex手表銷售，于是向德國法院提起了訴訟。2007年，德國聯(lián)邦最高法院判決要求eBay采取有效的防范措施來防止其網(wǎng)上銷售假冒的Rolex手表，并賠償原告的損失。

5. Tiffany v. eBay案。Tiffany是一個以經(jīng)銷珠寶聞名的有著170多年歷史的廠商，為了保護其商標(biāo)，該公司只在自己的專賣店或自己的網(wǎng)站上銷售產(chǎn)品。該公司發(fā)現(xiàn)。Bay網(wǎng)上有Tiffany珠寶銷售，且賣主在商品成交后會按比例給eBay一些報酬。于是Tiffany向美國紐約南部地區(qū)法院起訴，控告eBay侵犯其商標(biāo)。2008年7月，法院判決指出：首先，消費者是從eBay網(wǎng)上的零售商而非eBay處購買珠寶的，eBay不是商品的銷售方。其次，當(dāng)Tiffany公司告訴eBay有人在其網(wǎng)站上賣假貨時，eBay立即撤下了出售這些貨物的清單，因此 eBay不應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。最后，監(jiān)管侵權(quán)行為是商標(biāo)權(quán)人的責(zé)任而非eBay的責(zé)任，法律也未要求其采取預(yù)防侵權(quán)的措施，eBay在不具體了解侵權(quán)事實的情況下不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。Tiffany不服，向美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院提起了上訴。2010年4月1日，該法院做出判決，稱eBay并未侵犯商標(biāo)權(quán)。

上述幾個案件的爭議焦點主要是：網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在網(wǎng)絡(luò)交易中處于什么樣的法律地位，它是否有監(jiān)控侵權(quán)交易的義務(wù)，它是否采取了事先預(yù)防措施，它在交易中的主觀過錯如何判斷，等等。從判決結(jié)果看，各國法院對上述問題的認(rèn)識迥然不同。因此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析國外相關(guān)立法和判例，并結(jié)合我國的立法和司法實踐來正確處理此類案件。

二、網(wǎng)絡(luò)交易中商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的類型

對于拍賣網(wǎng)站上的假貨銷售行為，應(yīng)由假貨銷售方承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)追究其責(zé)任。但在實踐中，由于銷售方難以尋找或其承擔(dān)責(zé)任的能力有限，商標(biāo)權(quán)人往往徑直起訴網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商，要求其承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

從英美法系國家的判例看，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的理論依據(jù)主要是直接侵權(quán)理論和間接侵權(quán)理論。如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商直接以自己的名義販賣假貨，那么其行為構(gòu)成直接侵權(quán)行為；如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商并未直接參與商標(biāo)侵權(quán)活動，而是教唆、引誘或幫助他人實施侵權(quán)

行為，則構(gòu)成間接侵權(quán)行為。在實踐中，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商并未直接參與售假活動，所以法院大多依據(jù)間接侵權(quán)理論來確定其是否侵權(quán)。

間接侵權(quán)責(zé)任主要包括代理侵權(quán)責(zé)任（Vicarious Liability）、輔助侵權(quán)責(zé)任（Contributory Infringement）和誘引侵權(quán)責(zé)任（Inducing Infringement）三類。

（一）代理侵權(quán)責(zé)任

代理侵權(quán)責(zé)任又稱替代責(zé)任，它來源于《法國民法典》。該法典第1384條第1款規(guī)定：“任何人不僅對自己的行為造成的損害負賠償責(zé)任，而且對應(yīng)由其負責(zé)的他人的行為或在其管理下的物體造成的損害，負賠償?shù)呢?zé)任?！边@是因為在工業(yè)化社會中，危險作業(yè)日益增多，僅以行為人的過錯作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)往往不能保護受害者的利益，因此應(yīng)當(dāng)適用無過錯原則來追究管理人的責(zé)任。在英美法系國家，代理侵權(quán)責(zé)任最初適用于雇主對受雇人的侵權(quán)行為承擔(dān)的責(zé)任，如《美國法律重述·代理法》第219條第1項規(guī)定：“雇用人應(yīng)為其受雇人職務(wù)范圍內(nèi)所為之侵權(quán)行為負損害賠償責(zé)任?！痹撡r償責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，它在適用時不考慮加害人主觀上是否有過錯，在發(fā)生利益沖突時，從社會利益保護的角度對不幸損害予以合理分配。因此，這一責(zé)任既保護了社會的弱者，又維護了社會的公平和正義。

隨后，美國法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時適用了代理侵權(quán)責(zé)任理論。例如，在Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc一案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院明確指出，縱使被告與直接侵權(quán)行為人之間不具有雇傭關(guān)系，但只要被告有權(quán)利及有能力監(jiān)督直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，且從中獲取了直接財產(chǎn)利益，即應(yīng)負代理侵權(quán)責(zé)任。從中可以看出，代理侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成條件有兩個：一是有權(quán)利及有能力監(jiān)督直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為；二是從中獲取了直接經(jīng)濟利益。換言之，如果侵權(quán)人的行為為管理人帶來了利益，而該行為對于他人的法益來說是一種“危險”，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）輔助侵權(quán)責(zé)任

輔助侵權(quán)責(zé)任理論來源于普通法有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定。例如，《美國法律重述·侵權(quán)行為法》第876條（b）項規(guī)定，若知悉第三人之行為違反注意義務(wù)且給予重大協(xié)助或鼓勵第三人為此等行為，就第三人侵權(quán)行為造成他人之損害，應(yīng)負賠償責(zé)任。后來，在上述Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc.版權(quán)侵權(quán)案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院明確指出，凡知悉第三人之侵權(quán)行為而誘使、促成或幫助該侵權(quán)行為，可視為輔助侵權(quán)人而負損害賠償責(zé)任。從中可知，輔助侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有兩個：一是明知或應(yīng)知他人從事直接侵權(quán)行為；二是給予重大協(xié)助。

（三）誘引侵權(quán)責(zé)任

誘引侵權(quán)責(zé)任理論同樣來源于普通法有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定。《美國法律重述·侵權(quán)行為法》第877條（a）項規(guī)定，若知悉或有理由知悉依情況，倘該行為由自己而為將構(gòu)成侵權(quán)，而命令或誘使第三人為該行為，就第三人侵權(quán)行為造成他人之損害，應(yīng)負賠償責(zé)任。也就是說，如果明知或應(yīng)知他人從事直接侵權(quán)行為而誘使他人侵權(quán)，則應(yīng)負誘引侵權(quán)責(zé)任，因此行為人的主觀過錯是責(zé)任承擔(dān)的一個考慮因素。例如，在美國最高法院1982年審理的Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.案中，被告和原告生產(chǎn)同種藥品并出售給藥店，藥劑師在分裝藥品時使用的標(biāo)簽和容器都不相同。原告訴稱，被告有意引誘藥劑師將藥品包裝盒上的標(biāo)簽混貼以假冒原告的產(chǎn)品，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但美國最高法院認(rèn)為，在沒有證據(jù)表明被告引誘藥店將其藥品假冒為原告產(chǎn)品出售的情況下，不能認(rèn)為被告能預(yù)見商標(biāo)侵權(quán)行為以及意圖幫助藥店實施侵權(quán)。在此案中，法院確立了誘引侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件：“如果生產(chǎn)者或銷售者有意地引誘他人侵犯商標(biāo)權(quán)，或者明知或應(yīng)知他人從事商標(biāo)侵權(quán)行為而繼續(xù)向其提供產(chǎn)品，那么生產(chǎn)者或銷售者將對商標(biāo)權(quán)人的損失承擔(dān)誘引侵權(quán)責(zé)任。從中可知，誘引侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有兩個：一是明知或應(yīng)知他人從事直接侵權(quán)行為；二是給予引誘。這一檢驗標(biāo)準(zhǔn)也被稱為”Inwood標(biāo)準(zhǔn)“。

大陸法系國家并未規(guī)定間接侵權(quán)責(zé)任，其法院往往根據(jù)共同侵權(quán)理論來確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的責(zé)任，即以網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商主觀上是否有過錯，以及客觀上是否實施了教唆、幫助侵權(quán)等行為作為是否承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。該理論與間接侵權(quán)理論有一定的近似之處。

三、從代理侵權(quán)責(zé)任角度看網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任

如前所述，行為人有權(quán)利及有能力監(jiān)督直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為并從中獲取直接利益是承擔(dān)代理侵權(quán)責(zé)任的要件。在這兩個要件中，有監(jiān)督能力是必要條件，獲取直接利益是參考條件。這是因為按照傳統(tǒng)民法理論，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并不以行為人獲利作為必要條件。美國法院在實踐中將獲取直接經(jīng)濟利益作為責(zé)任承擔(dān)的條件，這在一定程度上減輕了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任。

（一）對行為人有權(quán)利及有能力監(jiān)督直接侵權(quán)行為的理解

如何理解行為人有權(quán)利及能力監(jiān)督直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，對此，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院在David Berg & Co. v. Gatto Int' 1 Trading Co一案中指出，”如果被告和侵權(quán)人之間有明顯的或?qū)嵸|(zhì)的伙伴關(guān)系，有權(quán)禁止侵權(quán)人與第三方做交易，或者被告和侵權(quán)人共同控制侵權(quán)產(chǎn)品“，那就說明被告方有監(jiān)督直接侵權(quán)行為的權(quán)利。在Perfect 10, Inc. v. Amazon. coon, In。一案中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為，”當(dāng)有合法的制止或限制直接侵權(quán)行為的權(quán)利或?qū)嶋H能力時，被告對直接侵權(quán)人采取了控制措施“，也符合這一條件。在Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc一案中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為，被告對于第三人的侵權(quán)行為采取的控制手段越多，其越應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

在實踐中，有些國家的法院認(rèn)為，如果行為人對于直接侵權(quán)人有監(jiān)督權(quán)利和能力，那么行為人應(yīng)承擔(dān)”監(jiān)控侵權(quán)行為的義務(wù)“。例如，在前述Hennes v. eBay案、LVMH v. eBay案和Rolex v. eBay案中，法國法院和德國法院均認(rèn)為，eBay不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而且是買賣的經(jīng)紀(jì)方，負有監(jiān)管假貨的責(zé)任。但也有法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不負有監(jiān)控侵權(quán)行為的義務(wù)。例如，在前述LanCOme v. eBay案和Tiffany v. eBay案中，比利時法院和美國法院都認(rèn)為，eBay僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而非產(chǎn)品銷售的中介，對網(wǎng)站上的假貨銷售不負有監(jiān)管責(zé)任。我國法院也多次在判決書中對此進行了討論。例如，在原告寶健（中國）日用品有限公司訴被告浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，原告對”寶健“， 66 ProHealth” ,“寶健蛟媛”、“蛟媛”等商標(biāo)在核定使用的商品上享有專用權(quán)，從事上述品牌食品的生產(chǎn)和銷售。原告發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)營的網(wǎng)站（淘寶網(wǎng)）上出現(xiàn)了大量的低價出售疑似原告上述品牌產(chǎn)品的信息，遂以被告侵犯商標(biāo)權(quán)為由要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。杭州市西湖區(qū)人民法院在判決中指出：“為被告設(shè)定審查義務(wù)，要求其對涉案商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)做出專業(yè)性判斷，缺乏法律依據(jù)的支撐?！贝送?，在原告無錫昆達制球有限責(zé)任公司訴被告張醒獅、浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，原告昆達公司系“SUPA世霸”等商標(biāo)的專用權(quán)人，并在體育運動球上使用該商標(biāo)；被告張醒獅經(jīng)營的新昌縣沙溪奧仕制球廠在阿里巴巴網(wǎng)站上出售運動球，并擅自使用原告的注冊商標(biāo)標(biāo)識。原告要求追究被告張醒獅及阿里巴巴網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任。在審理中，杭州市中級人民法院認(rèn)為：“阿里巴巴公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并不具有審查所有所傳播信息的能力和義務(wù)?！薄Ｓ纱丝芍?，各國法院對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是否有監(jiān)控直接侵權(quán)行為的能力和義務(wù)存在明顯的分歧。筆者認(rèn)為，對該問題應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在交易中的身份、監(jiān)控的可行性等幾方面來進行分析。

1.從網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的身份看監(jiān)控義務(wù)之有無

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的身份，主要有如下幾種觀點：第一種觀點將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商視為“賣方或合營方”。例如，在Gentry v. eBay, Inc一案中，原告方認(rèn)為eBay是冒牌運動商品的出賣者。第二種觀點將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商視為“柜臺出租方”，它類似于一個網(wǎng)絡(luò)上的“跳蚤市場”，它與商戶之間是一種空間出租關(guān)系。第三種觀點將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商視為網(wǎng)絡(luò)交易的中介方。例如，法國法院和德國法院在前述Hermes v. eBay案、LVMH v. eBay案與Rolex v. eBay案的判決中都認(rèn)為，eBay不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而且是買賣的經(jīng)紀(jì)方，負有監(jiān)管假貨的責(zé)任。第四種觀點則將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方。例如，比利時法院和美國法院在前述Lancome v.eBay案與Tiffany v. eBay案的判決中認(rèn)為，eBay僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而非產(chǎn)品銷售的中介。在我國，法院一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者而非交易的中介方。例如，在前述原告寶?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V被告浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為淘寶網(wǎng)只是為買賣雙方的交易行為提供了銷售信息平臺。

筆者認(rèn)為上述前三種意見都不妥當(dāng)。首先，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不是網(wǎng)站上商品的出賣方。其次，它也不是柜臺出租方。它并未與商戶簽訂空間出租協(xié)議，它所收取的商品登錄費等費用屬于信息服務(wù)費而不屬于產(chǎn)品銷售的利潤分成。最后，它也不是網(wǎng)絡(luò)交易的中介方。因為它并未為交易雙方報告交易信息，商品信息由賣方或求購方發(fā)布，交易是否成功取決于買賣雙方的意愿，網(wǎng)站處于被動的角色。交易成功后，網(wǎng)站也未從買方收取費用。而在傳統(tǒng)的中介服務(wù)中，中介人往往利用自己的經(jīng)驗和知識主動撮合交易雙方并從中收取費用。

筆者贊同上述第四種看法，即網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方。這是因為參照中國電子商務(wù)協(xié)會2005年4月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》第2條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，是指網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商為交易當(dāng)事人提供締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所必需的信息發(fā)布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務(wù)。無論eBay還是淘寶網(wǎng)、易趣網(wǎng)，它們都不參與具體的交易，而只為交易當(dāng)事人提供一個商品或服務(wù)信息的發(fā)布平臺，所以網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是一個被動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而非內(nèi)容提供商。正因為如此，它在交易中應(yīng)當(dāng)保持被動角色，而不應(yīng)對交易雙方的行為進行監(jiān)控。

2.從商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)看監(jiān)控義務(wù)之有無

商標(biāo)保護的目的在于避免消費者發(fā)生混淆，保護企業(yè)的商譽以便促進市場競爭。首先，商標(biāo)權(quán)在性質(zhì)上屬于私權(quán)，它是商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)，因此商標(biāo)的管理和保護應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)權(quán)人負責(zé)。具體而言，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)建立商標(biāo)資產(chǎn)管理制度及風(fēng)險評價體系，關(guān)注其商標(biāo)的使用情況，防止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，這才符合情理。其次，從權(quán)利義務(wù)相一致的角度來看，商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)使用中獲取的利益最大，他們對于自己的商標(biāo)最為關(guān)心，因此要求其承擔(dān)監(jiān)控責(zé)任也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。最后，商?biāo)權(quán)人在商標(biāo)侵權(quán)中受到的損失最大，要求其承擔(dān)監(jiān)控責(zé)任將會督促其關(guān)心自己的商標(biāo)。綜上所述，由商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)監(jiān)控責(zé)任較為妥當(dāng)。

3.從監(jiān)控的可行性看監(jiān)控義務(wù)之有無

一些商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為，商品的銷售方只有通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺才能發(fā)布商品銷售信息，如果銷售的侵權(quán)商品被發(fā)現(xiàn)，銷售方會被取消交易資格，而且網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在接到侵權(quán)投訴后，有權(quán)將侵權(quán)商品的清單撤下，這些都說明網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商有監(jiān)控商標(biāo)侵權(quán)行為的能力。筆者認(rèn)為，上述觀點忽視了網(wǎng)絡(luò)交易的特點。在網(wǎng)絡(luò)交易中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不像傳統(tǒng)的商場那樣能夠占有貨物，而是僅僅為交易雙方提供一個交易的平臺，對于交易的詳情不予過問，這樣才能保證網(wǎng)絡(luò)交易的效率。此外，龐大的網(wǎng)絡(luò)交易量也使網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不可能對所有的商標(biāo)侵權(quán)行為都進行監(jiān)控，尤其在最近幾年，網(wǎng)絡(luò)拍賣極為火爆，網(wǎng)絡(luò)交易量相當(dāng)驚人，如美國每年的網(wǎng)絡(luò)貨物交易額就已達到幾十億美元。面對網(wǎng)絡(luò)上數(shù)以億計的商品清單，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商一一進行審查，既費時、費力又費錢，而且也不可能做到。如果法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商負有監(jiān)控義務(wù)，將會大大增加網(wǎng)絡(luò)交易的成本，降低網(wǎng)絡(luò)交易的效率，最終導(dǎo)致一些拍賣網(wǎng)站的倒閉。退一步講，即使網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商安排大量的員工監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，對每一件商品進行審查，也不能像商標(biāo)權(quán)人那樣準(zhǔn)確地判斷每件商品的真假。因此，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)并無現(xiàn)實的可能性。

4.從公眾利益保護看監(jiān)控義務(wù)之有無

首先，網(wǎng)絡(luò)拍賣交易是一種新興的流行的電子交易模式，該交易模式為公眾帶來了很多便利，也節(jié)約了交易成本，因此受到廣泛的歡迎。對于公眾而言，如果要求網(wǎng)站承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的義務(wù)，隨時要求其刪除網(wǎng)絡(luò)上的信息，可能會影響到公眾言論自由權(quán)的保護。其次，如果僅僅因為網(wǎng)絡(luò)拍賣交易中出現(xiàn)了假貨，就要求將網(wǎng)站關(guān)閉或終止此類交易模式，這無異于因噎廢食，將會導(dǎo)致一個新興產(chǎn)業(yè)的滅亡。最后，如果要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)，可能會強化商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，妨礙商品的自由流通，進而損害消費者的利益。在實踐中，許多商標(biāo)權(quán)人都只通過專賣店或自己的網(wǎng)站銷售商品，并試圖禁止拍賣網(wǎng)站上的商品銷售行為。這樣一來，奢侈商品的購買方無法通過拍賣網(wǎng)站再次銷售該奢侈品，希望購買二手奢侈品的買方也失去了從網(wǎng)站上購買便宜商品的機會。所以，這種做法強化了商標(biāo)權(quán)人在商品流通中的壟斷地位，違反了商標(biāo)權(quán)窮竭原則，也損害了消費者的利益。因此，法律不應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)。

由上可知，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商并無監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)上直接侵權(quán)行為的義務(wù)。

（二）對行為人獲取直接經(jīng)濟利益的理解

行為人從他人的商標(biāo)侵權(quán)行為中獲取直接經(jīng)濟利益是其承擔(dān)代理侵權(quán)責(zé)任的適用條件。對此，一些學(xué)者認(rèn)為，以eBay為代表的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的行為具有營利性，因為eBay對于其網(wǎng)站上售出的商品收取一些費用。當(dāng)網(wǎng)站上的假貨銷售給商標(biāo)權(quán)人帶來損失時，eBay卻從中獲取了利益。所以，eBay從包括假貨在內(nèi)的貨物銷售中獲取了直接的經(jīng)濟利益。而在我國，法院在前述無錫昆達制球有限責(zé)任公司訴張醒獅、浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛等案件的判決中未對此進行討論。

筆者認(rèn)為，eBay等拍賣網(wǎng)站事先已和商品的銷售方約定，當(dāng)商品售出后，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的結(jié)算系統(tǒng)會自動從貨款中扣除一定比例的款項作為服務(wù)的回報，該筆費用在性質(zhì)上屬于提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的費用，而非貨物銷售的分成費用。當(dāng)假貨在網(wǎng)站上銷售成功時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商似乎獲得了一定的直接利益。但應(yīng)注意的是，這種直接經(jīng)濟利益通常是在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不知情的情況下獲得的，一旦接到投訴，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商將會退還這些信息服務(wù)費用，因此不能認(rèn)為他們獲得了直接經(jīng)濟利益。綜上所述，從代理侵權(quán)責(zé)任的角度看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、從輔助侵權(quán)責(zé)任和誘引侵權(quán)責(zé)任角度看網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任

承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的條件是行為人知道他人在實施直接侵權(quán)行為且對該行為予以幫助，承擔(dān)誘引侵權(quán)責(zé)任的條件是行為人引誘他人實施直接侵權(quán)行為，二者都以行為人知道為必要條件。而知道是一種主觀心理狀態(tài)，包括明知和應(yīng)知兩種狀態(tài)。所謂明知，即實際知道，它包含兩層含義：（1）直接且清楚知悉某種事實或狀況；（2）知曉某種信息或情況，而該信息或情況會引起一般理性人對事實作進一步的探究或查詢。換言之，行為人已清楚地了解了侵權(quán)的特定事實。而所謂應(yīng)知，是指推定知道，“即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其應(yīng)該且已經(jīng)了解該事實，而不論其事實上是否知情?！睋Q言之，如果一個合理人在盡了注意義務(wù)的情形下可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實，則法律上推定其應(yīng)知侵權(quán)事實。

（一）關(guān)于“知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我們可以從兩個方面來判斷行為人是否知道，即是否存在侵權(quán)事實以及行為人是否盡了合理的注意義務(wù)而發(fā)現(xiàn)了該事實。如果行為人未盡合理的注意義務(wù)而未發(fā)現(xiàn)應(yīng)知的侵權(quán)事實，則主觀上存在過錯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

1.是否存在侵權(quán)事實

是否存在侵權(quán)事實是判斷行為人是否知道的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人盡了合理的注意義務(wù)而發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)事實，則說明行為人主觀上處于知道的狀態(tài)。

對于侵權(quán)事實的存在，實踐中有不同的看法。在Tiffany v. eBay案中，被告認(rèn)為，行為人只有在知道特定侵權(quán)事實的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被告并不確切知道在網(wǎng)站上銷售的珠寶中哪些是假貨，因此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而原告認(rèn)為，他們已告知被告其網(wǎng)站上銷售的許多Tiffany珠寶實際上是假貨，應(yīng)當(dāng)禁止其網(wǎng)站上所有的Tiffany珠寶的銷售。原告還認(rèn)為，被告“大概知道”（Generalized Knowledge）有人在其網(wǎng)站上銷售侵權(quán)商品但還允許其繼續(xù)銷售，這說明被告主觀上存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。換言之，原告認(rèn)為只要大概知道侵權(quán)事實就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而被告認(rèn)為只有具體知道特定的侵權(quán)事實才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在我國，也有一些學(xué)者支持“大概知道”的觀點，認(rèn)為“過錯判斷的重點已不再是提供搜索、鏈接和信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知道有特定作品被鏈接或被用戶上傳，以及是否知道該特定作品是否侵權(quán)，而是在設(shè)計其商業(yè)模式時，是否存在引誘或幫助侵權(quán)的故意或極大過失。換言之，‘概括性的過錯’正在替代針對具體侵權(quán)作品的‘明知或應(yīng)知’成為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者‘間接侵權(quán)’的關(guān)鍵?！?br />
筆者認(rèn)為，“概括性的過錯”或“大概知道”均不宜作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。這是因為“概括性的過錯”或“大概知道”是一種抽象的、模糊的標(biāo)準(zhǔn)，具有極強的主觀臆斷性。首先，如果適用該標(biāo)準(zhǔn)，那么只要有人在網(wǎng)站上銷售了假貨，法律就推定該網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)知道所有的假貨銷售情況。其實，“大概知道”不等于網(wǎng)站具體知道所有的侵權(quán)事實，要求網(wǎng)站在不知道具體侵權(quán)事實的情況下就承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任難免過于嚴(yán)格，它將會大大限制網(wǎng)站的發(fā)展。其次，適用該標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致法律的不確定性和不可預(yù)見性。成熟的法律應(yīng)當(dāng)具有確定性，即法律規(guī)定了特定行為與一定后果之間具有穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類特定行為的模式固定化和法律化了?！胺梢蛑锌深A(yù)見性，人們在行為之前可預(yù)料法律對自己行為的態(tài)度，從而根據(jù)法律趨利避害地設(shè)計自己的行為?！比绻麅H憑行為人“大概知道”侵權(quán)事實的存在就追究行為人的法律責(zé)任，則行為人將無法預(yù)見經(jīng)營拍賣網(wǎng)站的風(fēng)險和法律責(zé)任，法律的權(quán)威性和信用將喪失殆盡，網(wǎng)站也將面臨關(guān)閉。最后，該標(biāo)準(zhǔn)的適用會影響電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展。我國的電子商務(wù)尚處于初創(chuàng)階段，如果要求拍賣網(wǎng)站承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，則許多拍賣網(wǎng)站將會關(guān)閉，這不僅會損害廣大消費者的利益，也會損害我國電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將“概括性的過錯”或“大概知道”作為判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商主觀上是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)將“具體知道”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂“具體知道”，是指行為人在盡了合理注意義務(wù)的情況下確切知道實際發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)事實。如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商已實際知道或應(yīng)知有人在出售假貨而不制止，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。采取該標(biāo)準(zhǔn)的理由是：第一，行為人只能對自己知道的確切的侵權(quán)行為負責(zé)，而不能對臆想的、猜測的侵權(quán)行為負責(zé)，這樣才能維護法律的確定性和可預(yù)見性，也符合法治的精神。第二，采取該標(biāo)準(zhǔn)可以使行為人預(yù)知經(jīng)營的風(fēng)險，維護交易的安全，促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的發(fā)展。第三，適用該標(biāo)準(zhǔn)同樣可以保護商標(biāo)權(quán)人的利益。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商已實際知道或應(yīng)知有人在出售假貨而不制止，則可追究其法律責(zé)任。

在司法實踐中，一些法院已采納了“具體知道”這一標(biāo)準(zhǔn)。例如，在Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America案中，日本索尼公司于20世紀(jì)70年代在美國銷售了一款名為Bebamax的錄像機，它可以根據(jù)用戶的需要而錄制電視節(jié)目。美國環(huán)球電影制片公司和迪斯尼制片公司認(rèn)為，索尼公司制造和銷售這種錄像機的唯一目的就是引誘購買者錄制電視節(jié)目，包括其拍攝的電影，因此索尼公司應(yīng)作為“幫助侵權(quán)者”為消費者的版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。對此，美國最高法院在判決中指出，索尼公司并未將錄像機提供給其確切知道的將會從事侵權(quán)行為的特定個人，因此被告的行為不屬于“幫助侵權(quán)”行為，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，在被告不具體知道特定的侵權(quán)事實的情況下，原告不能要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。參考該判例，美國紐約南部地區(qū)法院在Tiffany v. eBay一案的判決中指出，具體知道是承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的前提。原告在通信中告訴被告其網(wǎng)站上有假貨銷售但未說明銷售人的信息，被告也可能知道有人賣假貨的事實，但這些都不能說明被告具體知道某人在賣假貨，因此不能要求被告承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，上述案件的判決對于我國類似案件的審理也有重要的參考價值。我國法院在此類案件的判決中并未提到“具體知道”這一標(biāo)準(zhǔn)，但實際上已采納了該標(biāo)準(zhǔn)。例如，在前述原告寶?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V被告浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，法院在判決中指出：“現(xiàn)有證據(jù)不能證明網(wǎng)上銷售的涉案商品不是原告生產(chǎn)或者該商品的商標(biāo)屬于假冒、偽造或擅自制造，這使得本院在本案中很難確定網(wǎng)店經(jīng)營者是否實施了商標(biāo)侵權(quán)行為?！币簿褪钦f，拍賣網(wǎng)站上銷售的商品既有真的也有假的，在法院都難以判定真假的情況下，被告也不具體知道誰在銷售假貨，因此不能要求被告承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

2.是否盡了合理的注意義務(wù)

是否盡了合理的注意義務(wù)是判斷行為人是否知道的主觀標(biāo)準(zhǔn)。如果普通人都能從具體事實中發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在商標(biāo)侵權(quán)中的責(zé)任侵權(quán)行為的存在而拍賣網(wǎng)站不能發(fā)現(xiàn)，這說明拍賣網(wǎng)站未盡合理的注意義務(wù)，其主觀上有過錯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

所謂注意義務(wù)，是指“一個人造成對他人的損害后，只有法院在判定被告在當(dāng)時的情況下，對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù)，而被告卻未加注意；或未達到所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)，或未采取法律要求的預(yù)防措施，而違反此種注意義務(wù)時，他才在法律上對受害人承擔(dān)過失責(zé)任。如果在當(dāng)時不存在注意的義務(wù)，由此發(fā)生的損害都屬于非故意的損害，被告不承擔(dān)責(zé)任。”易言之，注意義務(wù)是法律賦予行為人的主觀義務(wù)，行為人未盡注意義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在判斷行為人是否盡了注意義務(wù)時，大陸法系國家通常采取“善良家父”的標(biāo)準(zhǔn)對行為人的行為進行判斷。所謂“善良家父”的標(biāo)準(zhǔn)，是指具有一般知識、經(jīng)驗的人誠實地處理事務(wù)時所盡的特別注意。英美法系國家則采用“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。所謂“合理人”是指“具有平均心智水平的普通人”，“他只是具體社會環(huán)境中一個達到了中等心智水平的人”。盡管兩大法系國家對此在稱謂上有別，但其實質(zhì)基本相同。

目前，國內(nèi)外法律雖未明確規(guī)定拍賣網(wǎng)站的注意義務(wù)，但在實踐中，各國法院都認(rèn)為拍賣網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)。具體而言，注意義務(wù)主要體現(xiàn)在如下兩個方面。

一是拍賣網(wǎng)站是否采取了預(yù)防侵權(quán)的措施。美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第27條b款規(guī)定：“在侵權(quán)行為可以合理預(yù)見的情況下，如果當(dāng)事人不采取合理的預(yù)防措施來防范第三人實施侵權(quán)行為，則該當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。‘，拍賣網(wǎng)站為當(dāng)事人雙方提供交易的平臺，一些不法分子常常會利用該平臺來銷售侵權(quán)商品，拍賣網(wǎng)站通常可以預(yù)見到這些情況。為此，拍賣網(wǎng)站應(yīng)采取一定的防范措施。在Tiffany v. eBay一案中，eBay每年花費2千萬美元并采取多種措施來防范假貨銷售。首先，eBay引進了一種”反假冒引擎“系統(tǒng)，它可以從網(wǎng)站上搜索假冒商品的清單并予以刪除。其次，eBay采用了一種VeRO（Verified Bights Owner）系統(tǒng)，即通知刪除系統(tǒng)。如果商標(biāo)權(quán)人或顧客發(fā)現(xiàn)有人在拍賣網(wǎng)站上出售假貨，可以向eBay報告，eBay在收到通知后24小時內(nèi)刪除被報告的商品清單，取消買賣雙方的交易并返還它收取的費用。第三，在消費者有證據(jù)證明從網(wǎng)站上購買了假貨的情況下，eBay將補償購買人的損失。第四，eBay允許商標(biāo)權(quán)人免費在eBay網(wǎng)站上介紹真品的鑒別方法。最后，對于那些曾經(jīng)售假的商人，如果eBay懷疑其繼續(xù)售假，就會凍結(jié)其隨后的交易。在我國，許多知名的拍賣網(wǎng)站也已采取了類似的預(yù)防措施。例如，2005年6月9日的《淘寶網(wǎng)服務(wù)條款》規(guī)定，用戶在淘寶網(wǎng)上不得買賣侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益的物品；對于在淘寶網(wǎng)上的不當(dāng)行為或其它任何淘寶網(wǎng)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止服務(wù)的情況，淘寶網(wǎng)有權(quán)隨時刪除相關(guān)信息或終止提供服務(wù)，而無須征得用戶的同意；用戶可對出售假冒偽劣和禁售品的行為進行投訴，淘寶網(wǎng)對被投訴方采取警告、取消交易等處罰措施。此外，淘寶網(wǎng)還通過機器排查、人工排查等方式刪除網(wǎng)站上的假貨清單。

二是拍賣網(wǎng)站是否在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后及時刪除假冒商品的清單。如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商通過舉報、搜索侵權(quán)商品等方式發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為，則應(yīng)及時刪除假冒商品的清單。例如，美國紐約南部地區(qū)法院在前述Tiffany v. eBay一案中指出，eBay在收到權(quán)利人的通知后會在24小時內(nèi)刪除假冒商品的清單，取消買賣雙方的交易，這說明被告采取的防范技術(shù)措施具有可行性，因此被告已盡到了合理人的注意義務(wù)。反之，如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不及時刪除，則說明網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商明知侵權(quán)行為的存在而容忍他人持續(xù)侵權(quán)，其將構(gòu)成輔助侵權(quán)行為。換言之，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在有理由知道他人從事侵權(quán)行為的情況下，應(yīng)采取阻止措施。在我國，法院也有類似的觀點。例如，在前述無錫昆達制球有限責(zé)任公司訴張醒獅、浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為：”阿里巴巴公司在相關(guān)協(xié)議中明確要求用戶不得在其網(wǎng)站上發(fā)布違法信息，已盡到合理的提示義務(wù)“，”阿里巴巴公司在接到原告委托的律師發(fā)出的函后，及時通知了新昌縣沙溪奧仕制球廠并刪除了涉嫌侵權(quán)圖片，已盡到了合理的協(xié)助義務(wù)。

（二）提供幫助和引誘他人

如果當(dāng)事人在知道他人從事侵權(quán)行為的情況下，依然對其提供幫助或引誘他人從事侵權(quán)行為，則應(yīng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任和誘引侵權(quán)責(zé)任，大陸法系國家則將它們統(tǒng)稱為共同侵權(quán)責(zé)任。

所謂提供幫助，是指給他人以幫助，如提供工具或指導(dǎo)方法，以便使他人能實施侵權(quán)行為。幫助行為既可以積極的方式作出，也可以消極的方式作出；幫助的內(nèi)容既可以是物質(zhì)上的，也可以是精神上的；幫助的時間既可以發(fā)生在侵權(quán)行為實施前，也可以發(fā)生在侵權(quán)行為實施過程中。例如，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在發(fā)現(xiàn)他人實施侵權(quán)行為的情況下仍然為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使假貨能順利銷售，則其實施了幫助行為。另一種情況是，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商明知他人可能在網(wǎng)站上銷售假貨，卻故意不采取預(yù)防措施，容忍他人肆意銷售假貨，這同樣構(gòu)成幫助行為。

所謂引誘行為，是指以言語、物質(zhì)或行動來引誘他人。引誘行為的特點是引誘人本人不直接實施侵權(quán)行為，而是引誘他人產(chǎn)生侵權(quán)意圖并實施侵權(quán)行為。例如，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商通過宣傳等方式故意引誘他人在其網(wǎng)站上銷售假貨，則構(gòu)成引誘行為。

在前述Tiffany v. eBay案中，eBay在發(fā)現(xiàn)有人銷售假貨后，立即刪除了假冒商品的清單，這說明。Bay未對他人的直接侵權(quán)行為提供幫助。此外，eBay也未以廣告宣傳等方式引誘他人在其網(wǎng)站上銷售假貨，因此eBay不應(yīng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任或誘引母冬責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商主觀上不知道或不應(yīng)知的情況下，不應(yīng)追究其法律責(zé)任。

五、結(jié)語

英美法系國家主要根據(jù)間接侵權(quán)責(zé)任制度確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任，我國和一些大陸法系國家主要根據(jù)共同侵權(quán)責(zé)任制度來確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律責(zé)任。不過，從已有案件的處理看，我國法院在此類案件的處理思路上已近似于國外法院的模式，只是對個別問題的認(rèn)識不一致。

總之，網(wǎng)絡(luò)拍賣是近幾年新出現(xiàn)的一種電子商務(wù)模式，該模式廣泛涉及到網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商、產(chǎn)品銷售商、消費者和商標(biāo)權(quán)人的利益。在我國，電子商務(wù)處于發(fā)展階段，難免存在各種管理不規(guī)范的行為。在處理網(wǎng)絡(luò)拍賣中的商標(biāo)侵權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)充分考慮各方當(dāng)事人的利益，在保護商標(biāo)權(quán)人利益的同時要考慮我國的國情，注意保持各方當(dāng)事人利益的相對平衡。因此，我們應(yīng)在認(rèn)真研究和借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，參照我國的國情，依據(jù)我國的立法精神，慎重處理好網(wǎng)絡(luò)拍賣案件。在條件成熟時，應(yīng)在立法中詳細規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在商標(biāo)侵權(quán)案件中法律責(zé)任之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及免責(zé)條件。