我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第 52 條第 1 項(xiàng)規(guī)定，“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的行為（以下簡(jiǎn)稱“銷售商品行為”）“屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”的行為。然而，其性質(zhì)到底屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，學(xué)界存在不同的認(rèn)識(shí)。商標(biāo)侵權(quán)中銷售商品行為的定性，涉及商標(biāo)法領(lǐng)域直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到商標(biāo)侵權(quán)行為體系的構(gòu)建，乃至對(duì)商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍的認(rèn)識(shí)，值得進(jìn)行深入思考。上述問題的核心，即在于對(duì)商標(biāo)使用基本含義的理解。面對(duì)當(dāng)下關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商標(biāo)使用概念等新問題進(jìn)行得如火如荼的討論，在論證特定行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用的同時(shí)，反思商標(biāo)使用的定義，卻發(fā)現(xiàn)多年來關(guān)于商標(biāo)使用概念的基本理解存在偏差，而這種偏差集中地反映在對(duì)銷售商品行為的定性上。

    一、銷售商品行為被歸入商標(biāo)侵權(quán)的歷程

    《商標(biāo)法》制定之初，并未明確將銷售商品行為歸入商標(biāo)侵權(quán)，該行為進(jìn)入商標(biāo)侵權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程，這些變化體現(xiàn)在《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例的不斷修改之中（參見下表）。

    （一）1988 年修訂細(xì)則：經(jīng)銷侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品

    1982 年《商標(biāo)法》并未將銷售商品行為納入侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的范疇（注：1982 年《商標(biāo)法》第 38 條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的列舉，僅包括以下三種行為，即（1）未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（2）擅自制造或者銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（3）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。）。1983 年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》也未對(duì)該問題進(jìn)行規(guī)定。審判實(shí)踐中，關(guān)于單純的銷售商品行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)則存在肯定和否定兩種意見。（P257－258）1988 年修訂后頒布的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)此持肯定意見，其第 41 條第 1 項(xiàng)將“經(jīng)銷侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品”的行為，歸入 1982年《商標(biāo)法》第 38 條第（3）項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。將該種行為列入商標(biāo)侵權(quán)行為的基本理由為，從行為性質(zhì)上看，雖然銷售者“未直接生產(chǎn)、制造他人享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品或商標(biāo)標(biāo)識(shí)，也不是在同一種商品或者類似商品上擅自使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”，（P257）但是從行為結(jié)果上看，“經(jīng)銷假冒商標(biāo)的商品，給他人商標(biāo)的信譽(yù)及消費(fèi)者的利益造成極大損害，這當(dāng)然是商標(biāo)侵權(quán)行為”，在具體案件的處理中，“一定要區(qū)分無意和有意的侵權(quán)行為，根據(jù)情節(jié)輕重，分別給予不同的處理”。（P2）

    （二）1993 年修法：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品

    在《商標(biāo)法》的第一次修改中，起初并不涉及銷售商品行為，1992 年 12 月提交審議的《商標(biāo)法修正草案》中并未提及增加規(guī)范銷售商品行為作為商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定（注：根據(jù) 1992 年 12 月 22 日國家工商行政管理局局長劉敏學(xué)在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 29 次會(huì)議上《關(guān)于〈中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）〉的說明》，此次修法的內(nèi)容主要涉及：（1）將服務(wù)商標(biāo)納入保護(hù)范圍，（2）增強(qiáng)規(guī)定不得以地名作為商標(biāo)，（3）簡(jiǎn)化商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)手續(xù)，（4）增加對(duì)商標(biāo)使用許可的要求，（5）延長對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提出爭(zhēng)議的期限，以及（6）增加撤銷欺騙性注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定，等等。）。關(guān)于銷售商品行為的規(guī)定，出現(xiàn)在1993 年 2 月提交審議的修正草案中。本次修改的主要內(nèi)容有：第一，將“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的行為入罪。這主要是出于以下理由：從對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)積極回應(yīng)的角度看，“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為日益增多，為了懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為”（注：1993 年 2 月 15 日全國人大法律委員會(huì)副主任委員顧明在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 30 次會(huì)議上《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。），在流通環(huán)節(jié)打擊商標(biāo)侵權(quán)行為十分必要；從行為性質(zhì)的角度看，“銷售假冒注冊(cè)商品與假冒注冊(cè)商標(biāo)畢竟是兩種內(nèi)容完全不同的行為”，（P108）需要將銷售假冒注冊(cè)商品的行為規(guī)定為單獨(dú)的犯罪行為（注：此前，最高人民檢察院于 1986 年發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理的經(jīng)濟(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中曾明確指出，“有意銷售假冒商標(biāo)的商品”的，應(yīng)當(dāng)以假冒商標(biāo)罪立案。）。與此同時(shí)，1993 年全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》亦將“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的行為列為犯罪行為。1997 年《刑法》將該罪吸收，并對(duì)該罪的構(gòu)成要件和法定刑進(jìn)行了修改（注：1997 年《刑法》第 214 條將“違法所得”修改為“銷售金額”，將“可以并處或者單處罰金”修改為“并處或者單處罰金”。）。第二，在將“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”入罪的同時(shí)，《商標(biāo)法》在第 38 條增加該項(xiàng)內(nèi)容作為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為之一?？梢?，雖然 1988 年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中已有規(guī)定，但是銷售商品行為并非直接由細(xì)則的內(nèi)容歸入《商標(biāo)法》中，而是藉刑事規(guī)范引入《商標(biāo)法》的，亦即是為了與犯罪行為相匹配，才在商標(biāo)侵權(quán)行為中相應(yīng)地增加了“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的行為。

    （三）1993 年修訂細(xì)則：經(jīng)銷明知或者應(yīng)知是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品

    雖然“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”的行為被納入《商標(biāo)法》，但是 1988 年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中關(guān)于銷售商品行為的規(guī)定并未被取消。1993 年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第 41 條第 1 項(xiàng)被修改為，“經(jīng)銷明知或者應(yīng)知是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的”行為，屬于《商標(biāo)法》第 38 條第 4 項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。此次修訂增加了行為人的主觀要件，但是其所指的行為類型及主觀方面的要件均比《商標(biāo)法》的規(guī)定寬泛，這就出現(xiàn)了與《商標(biāo)法》規(guī)定部分重合的問題，該規(guī)定完全能夠包含《商標(biāo)法》第 38 條第 2 項(xiàng)所規(guī)定的行為。該規(guī)定歷經(jīng) 1995 年和 1999年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》修訂，均被保留。因此，在這個(gè)階段，“銷售應(yīng)知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，亦應(yīng)按侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行處理”。（P200）

    （四）2001 年修法：銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品

    在《商標(biāo)法》的第二次修改過程中，保留了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的規(guī)定，但是將侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為中的“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”修改為“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”。該次修改主要體現(xiàn)在如下方面：第一，刪除“明知”的要件，使得該種侵權(quán)行為不以主觀過錯(cuò)的存在為前提，修改的理由主要有：行為人的主觀故意難以認(rèn)定，不利于打擊銷售中的違法行為；（P153）“國際社會(huì)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)……不管侵權(quán)人主觀上是否明知”，（P141）該項(xiàng)規(guī)定與國際上商標(biāo)侵權(quán)行為的立法不一致。同時(shí)，《商標(biāo)法》第 56 條第 3 款增加規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡诙瑢ⅰ凹倜白?cè)商標(biāo)”擴(kuò)大為“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”。鑒于《刑法》第 213 條將假冒注冊(cè)商標(biāo)規(guī)定為“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為。該條吸收了原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，其范圍較 1993 年《商標(biāo)法》的規(guī)定寬泛，使得銷售商品類的侵權(quán)行為的范圍擴(kuò)張至商標(biāo)禁止權(quán)的全部范圍。相應(yīng)地，2002 年頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第 50 條中取消了原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中的類似規(guī)定。

    《商標(biāo)法》第二次修改，統(tǒng)一了法律和實(shí)施細(xì)則對(duì)銷售商品行為分別規(guī)定的情形，《商標(biāo)法》第一次修改確立的民事規(guī)范與刑事規(guī)范相配套的架構(gòu)，在《商標(biāo)法》第二次修改之后被打破：銷售商品行為作為一種侵權(quán)行為，其適用范圍和主觀要件均不同于刑法上的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。在《商標(biāo)法》第三次修改過程中，國家工商局2011 年公布的《商標(biāo)法修正草案（征求意見稿）》在關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定中仍然保留了這種模式。

    銷售商品行為被納入商標(biāo)侵權(quán)范疇的立法進(jìn)程，似乎只是經(jīng)歷一番周折再次回到了原點(diǎn)，但是可以發(fā)現(xiàn)：銷售商品行為一開始就是被作為獨(dú)立類型的商標(biāo)侵權(quán)行為看待的。該種行為的引入，乃是出于對(duì)其實(shí)際效果的考慮，即該種行為“屬于商品流通環(huán)節(jié)中的一種商標(biāo)侵權(quán)行為。通常侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，除靠生產(chǎn)者自行銷售外，往往還要通過其他人的銷售活動(dòng)才能到達(dá)消費(fèi)者手中?！保≒122）“因此，法律不僅要在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上嚴(yán)厲打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，而且要在流通領(lǐng)域堵住假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的銷售。”（P141）

    二、學(xué)界對(duì)銷售商品行為定性的不同認(rèn)識(shí)

    關(guān)于銷售商品行為的定性，涉及《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為的分類問題，“就《商標(biāo)法》第 52 條規(guī)定的 4 類商標(biāo)侵權(quán)而言，第 1 款規(guī)定的……行為屬于最為基本和最為核心的商標(biāo)侵權(quán)行為，其他商標(biāo)侵權(quán)行為都是以此為基礎(chǔ)進(jìn)行的延伸或者補(bǔ)充”。（P173）上述規(guī)定，僅從實(shí)際效果的角度出發(fā)或者保護(hù)的必要性角度進(jìn)行規(guī)定，沒有考慮特定行為在整個(gè)商標(biāo)侵權(quán)行為體系中的地位問題，“既沒有區(qū)分直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為和間接侵害商標(biāo)權(quán)的行為，也沒有區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)行為和商標(biāo)使用的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”。（P867）這種規(guī)定方式不利于體系化的思考，也使得學(xué)界對(duì)銷售商品行為的定性存在不同的意見。

    （一）直接侵權(quán)說

    從法條的表述來看，雖然《商標(biāo)法》第 52 條所列舉的侵權(quán)行為“均未以‘主觀過錯(cuò)’作為侵權(quán)構(gòu)成要件，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)原理，只能將這 5 種行為理解為‘直接侵權(quán)’”，（P125）但是，銷售商品行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，不能僅從構(gòu)成要件上的特征進(jìn)行判斷，而需要運(yùn)用特定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行說明。主張銷售商品行為為直接侵權(quán)的觀點(diǎn)，主要有以下兩種：

    1．混淆標(biāo)準(zhǔn)

    該說認(rèn)為，“商標(biāo)的基本功能是識(shí)別和區(qū)分不同商品的來源……因此混淆（嚴(yán)格說應(yīng)當(dāng)是混淆可能性）的發(fā)生是直接商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件”，（P87）混淆的可能性是劃分商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。具體到銷售商品行為，“由于在同類商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)一般均會(huì)導(dǎo)致接受商品者的混淆，如向下手經(jīng)營者提供該商品，一般也能合理預(yù)期到下手經(jīng)營者會(huì)向消費(fèi)者提供、導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，因 此 …… 可以認(rèn)定該行為構(gòu)成‘直接侵權(quán)’”。（P130）從行為的效果上講，“像這樣的銷售者，與侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的生產(chǎn)者一樣，都起到了混淆商品出處、侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、損害消費(fèi)者利益的作用。因此對(duì)這種銷售也應(yīng)認(rèn)定是一種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，同樣要按商標(biāo)侵權(quán)行為處理，讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！保≒122）

    2．使用標(biāo)準(zhǔn)

    該說認(rèn)為，直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是被告的行為是否進(jìn)入商標(biāo)禁止權(quán)范圍之內(nèi)，即是否屬于《商標(biāo)法》上的禁止使用商標(biāo)的情形。具體到銷售商品行為，“商標(biāo)法特別列明的銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，本身也是使用行為的一種”。（P114）從行為的性質(zhì)上講，“這類侵權(quán)行為直接將特定標(biāo)志作為識(shí)別性標(biāo)志使用，與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)存在混淆的可能性，直接影響到了商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能和區(qū)別功能，可以把它稱為‘直接侵權(quán)行為’”。（P188）由于“商標(biāo)使用最普遍的現(xiàn)象是銷售，這是商業(yè)中的典型使用”，（P120）因此，銷售商品行為“屬于一種商品流通環(huán)節(jié)中使用商標(biāo)的侵權(quán)行為”，（P125）是一種與在商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為相并列的商標(biāo)直接侵權(quán)行為類型。

    （二）間接侵權(quán)說

    關(guān)于《商標(biāo)法》將銷售商品行為歸入商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定，有觀點(diǎn)指出，“該規(guī)定對(duì)于制裁此類間接侵權(quán)行為，起到了非常重要的作用”。（P175）該種觀點(diǎn)主張，只有《商標(biāo)法》第 52 條第 1 項(xiàng)規(guī)定的使用侵權(quán)行為屬于直接侵權(quán)行為，基于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的二分法，銷售商品行為當(dāng)然屬于間接侵權(quán)。主張銷售商品行為為間接侵權(quán)的理由主要有以下兩種：

    1．侵權(quán)發(fā)生的具體環(huán)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

    根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)以外的商標(biāo)侵權(quán)行為均屬間接侵權(quán)。關(guān)于《商標(biāo)法》第 52 條規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，“第一種為最典型的混淆性商標(biāo)侵權(quán)行為，多在生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)發(fā)生，為直接侵權(quán)行為……第二至第六種侵權(quán)行為是由第一種侵權(quán)行為派生出來的……”（P26）銷售商品行為發(fā)生在流通環(huán)節(jié)，“禁止從生產(chǎn)、加工、揀選領(lǐng)域擴(kuò)展至銷售領(lǐng)域，這種侵權(quán)行為不涉及商標(biāo)的具體使用，為間接侵權(quán)行為”。（P18）該種觀點(diǎn)，與前文所述的我國法律對(duì)銷售商品行為進(jìn)行規(guī)制原因的認(rèn)識(shí)如出一轍?；谠摲N觀點(diǎn)繼續(xù)進(jìn)行引申，從性質(zhì)上，銷售商品行為“雖然沒有直接使用他人注冊(cè)商標(biāo)，但為侵權(quán)行為人實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為提供幫助，使侵權(quán)行為人的侵權(quán)目的得以實(shí)現(xiàn)”，（P382）因此屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的幫助行為，應(yīng)為間接侵權(quán)。

    2．是否侵害商標(biāo)功能標(biāo)準(zhǔn)

    根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，并非作為商標(biāo)使用的行為均屬間接侵權(quán)，“所謂將他人注冊(cè)商標(biāo)作為商標(biāo)使用，是指將他人注冊(cè)商標(biāo)作為識(shí)別商品或者服務(wù)的來源標(biāo)識(shí)的使用，也就是使注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮出所識(shí)別功能的使用”。（P853）因此，“識(shí)別來源功能標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)自然屬性的體現(xiàn)”。（P12）只有將他人商標(biāo)作為商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)使用才是直接侵權(quán)控制的范圍，其他行為均屬于間接侵權(quán)。而銷售商品行為本質(zhì)上屬于“視為侵權(quán)”的行為。所謂視為侵害商標(biāo)權(quán)的行為，“是指雖然不滿足商標(biāo)法第 52 條第 1 項(xiàng)的規(guī)定，沒有將他人商標(biāo)作為商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)使用，但通過其他方式使用了他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)且可能給注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人造成損害的行為”（注：另外，關(guān)于視為商標(biāo)侵權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第 62 條列舉了以下兩種行為：（1）“減損著名注冊(cè)商標(biāo)之識(shí)別性或信譽(yù)者”；（2）“以他人注冊(cè)商標(biāo)表彰自己營業(yè)主體或來源之標(biāo)識(shí)”。）。（P869）由于《商標(biāo)法》并未區(qū)分間接侵權(quán)和視為侵權(quán)的情形，因此可以認(rèn)為，“只要銷售的是已經(jīng)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，都構(gòu)成商標(biāo)間接侵害行為”。（P869）

    （三）對(duì)上述學(xué)說的評(píng)析

    上述圍繞“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”行為的屬性展開的爭(zhēng)論，反映了學(xué)界對(duì)商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)概念的不同理解，其焦點(diǎn)在于對(duì)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識(shí)，特別是關(guān)于銷售商品行為是否屬于商標(biāo)使用的問題存在不同意見。上述分歧，源自現(xiàn)行《商標(biāo)法》第 52 條將銷售商品行為單獨(dú)加以規(guī)定的特殊安排，并且由于其條文表述上的詭異性，顯得更加撲朔迷離：一方面，該行為本身即侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，卻又以侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為為前提；另一方面，該行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，又不以主觀故意為構(gòu)成要件。這種特殊性加大了確認(rèn)銷售商品行為性質(zhì)的難度，也給認(rèn)識(shí)商標(biāo)侵權(quán)體系帶來了困難。因此，有必要首先明確商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的概念，進(jìn)而選定二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這些工作構(gòu)成了澄清銷售商品行為在商標(biāo)侵權(quán)中的性質(zhì)的前提。

    三、商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的選定

    從本質(zhì)上說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“為了不讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利”。（P13）“基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)‘專有權(quán)利’的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)，除非法律有例外規(guī)定，只要未經(jīng)許可實(shí)施受‘專有權(quán)利’控制的行為即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’”；（P98）而“間接侵權(quán)”則主要是指“……故意引誘他人實(shí)施‘直接侵權(quán)’，或者在明知或應(yīng)知他人即將或者正在實(shí)施‘直接侵權(quán)’時(shí)為其提供實(shí)質(zhì)性的幫助……的行為”。（P3）“間接侵權(quán)”在本質(zhì)上是教唆、幫助行為，該種行為雖然可能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成損害，但是又沒有落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍內(nèi)，這與“直接侵權(quán)”的概念是相對(duì)的。因此，直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是某行為是否侵入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍之內(nèi)。在商標(biāo)領(lǐng)域，該問題可以被進(jìn)一步分解為以下兩個(gè)方面：（1）商標(biāo)專有權(quán)利范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，即以使用權(quán)還是以禁止權(quán)確定商標(biāo)專有權(quán)的范圍；（2）判斷是否落入專有權(quán)利范圍的具體標(biāo)準(zhǔn)，即以混淆還是以商標(biāo)使用為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。

    （一）應(yīng)以“禁止權(quán)”確定商標(biāo)專有權(quán)利的范圍

    由于商標(biāo)法中商標(biāo)使用權(quán)和商標(biāo)禁止權(quán)的范圍并不相同，使得在確定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)存在一定的困難。

    在商標(biāo)法領(lǐng)域，注冊(cè)取得的商標(biāo)權(quán)之專有使用權(quán)通常以“在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)”為限（注：《商標(biāo)法》第 51 條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！保绻麅H將商標(biāo)權(quán)專有權(quán)利范圍確定在商標(biāo)使用權(quán)的含義上，那么商標(biāo)直接侵權(quán)的范圍就將十分狹窄，同時(shí)會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)間接侵權(quán)范圍過于寬泛（注：從商標(biāo)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)劃分嚴(yán)格的二元性的角度，商標(biāo)間接侵權(quán)概念具有廣泛性的特點(diǎn)。有觀點(diǎn)主張，商標(biāo)間接侵權(quán)是“指直接侵害之鄰接行為，而有妨害注冊(cè)商標(biāo)功能者。例如對(duì)于以不正當(dāng)手段為商業(yè)上之搭便車而竊取他人營業(yè)信譽(yù)者，亦可藉商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之取締，擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)之范圍。蓋商標(biāo)之不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)乃商標(biāo)權(quán)侵害之另類態(tài)樣。”曾陳明汝、蔡明誠：《商標(biāo)法原理（修訂第 3 版）》，新學(xué)林出版股份有限公司 2007 年版，第 123 頁。）。以日本為例，《日本商標(biāo)法》第 25 條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人享有在指定商品或者指定服務(wù)上使用注冊(cè)商標(biāo)的專有權(quán)利。”（P22）只有侵犯上述權(quán)利的行為才被作為商標(biāo)侵權(quán)行為，而《日本商標(biāo)法》第 37 條規(guī)定，“將構(gòu)成侵權(quán)可能性高的行為視為侵權(quán)，也就是關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定”。（P106）因此，《日本商標(biāo)法》“將在指定的特定商品上使用注冊(cè)商標(biāo)視為商標(biāo)權(quán)直接支配的對(duì)象，如商標(biāo)權(quán)人以外的人的這種使用，為侵犯商標(biāo)權(quán)，這種侵權(quán)叫‘直接侵權(quán)’。商標(biāo)的消極效力所涉及的其他情況，亦被視為侵犯商標(biāo)權(quán)……這種侵權(quán)叫做‘間接侵權(quán)’。”（P215－216）（P186－187）然而，仔細(xì)分析《日本商標(biāo)法》第 37 條所列舉的“視為侵權(quán)”的行為，可以從性質(zhì)上進(jìn)行如下的歸類，即該條第 1 項(xiàng)乃是對(duì)商標(biāo)禁止權(quán)構(gòu)成侵害的行為；第 2 至第 6 項(xiàng)為他人“在專用權(quán)和禁止權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行的‘預(yù)備侵權(quán)行為’”；（P188）第 7 和第 8 項(xiàng)則為引誘侵權(quán)、幫助侵權(quán)行為?！皣?yán)格來講，商標(biāo)間接侵權(quán)行為只限于為他人侵害商標(biāo)權(quán)行為提供工具、條件的行為，行為人本身不存在任何直接利用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為?！保≒869）該種嚴(yán)格以侵犯商標(biāo)專有使用權(quán)為直接侵權(quán)做法的缺點(diǎn)在于，商標(biāo)間接侵權(quán)的范圍過大，指涉的行為類型過于龐雜，致使其概念出現(xiàn)空洞化的趨勢(shì)。因此，不宜以“使用權(quán)”確定商標(biāo)專有權(quán)的范圍。

    與物權(quán)本質(zhì)上首先是一種支配權(quán)不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)首先是一種排他權(quán)。（P8）因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的界定，首先應(yīng)從禁止權(quán)的角度進(jìn)行考慮。（P209）商標(biāo)法中商標(biāo)禁止權(quán)的范圍大于商標(biāo)使用權(quán)，“法律賦予商標(biāo)禁止權(quán)效力大于商標(biāo)獨(dú)占權(quán)效力的目的，是為了維護(hù)和營造公平競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)環(huán)境”。（P213）商標(biāo)使用權(quán)只是商標(biāo)權(quán)效力的一部分內(nèi)容，“商標(biāo)專用權(quán)效力范圍的特定性，決定了其禁止權(quán)范圍的特定性，進(jìn)而決定了他人在使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的行為合法與非法的界限”。（P851）應(yīng)以商標(biāo)禁止權(quán)確定商標(biāo)權(quán)專有權(quán)的范圍。因此，“除了能夠從‘商標(biāo)專用權(quán)’中推出未經(jīng)許可‘在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)’可構(gòu)成‘直接侵權(quán)’之外，哪些其他行為構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的‘直接侵權(quán)’，完全取決于各國對(duì)商標(biāo)權(quán)人‘禁止權(quán)’的法律規(guī)定”。（P100）在日本，有意見反對(duì)僅以商標(biāo)使用權(quán)作為劃分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“應(yīng)將商標(biāo)或商品類似的范圍內(nèi)使用商標(biāo)視為‘直接侵權(quán)’……僅其它形態(tài)的侵權(quán)方為‘間接侵權(quán)’”。（P216）美國、歐盟等國家和地區(qū)均采此種立法例（注：參見美國《蘭哈姆法》第 32 條、《歐盟商標(biāo)條例》第 5 條。）。

    （二）應(yīng)以“商標(biāo)使用”為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否落入專有權(quán)范圍

    關(guān)于判斷某行為是否落入商標(biāo)專有權(quán)范圍的具體標(biāo)準(zhǔn)，如前文所述，有混淆標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)。

    以混淆作為商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的做法并不足取。所謂商標(biāo)間接侵權(quán)，“是指行為人的行為不滿足直接侵害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的要件，但也會(huì)給注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人造成一定的損害，并且可能損害到消費(fèi)者利益的行為”。（P869）構(gòu)成要件上的差異是區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)要達(dá)到的基本目標(biāo)。但需要注意的是，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不同于構(gòu)成要件。從邏輯上講，直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于行為本身的特殊性，即該行為從性質(zhì)上看是否落入商標(biāo)權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，這種特殊性決定了間接侵權(quán)在構(gòu)成要件上與直接侵權(quán)的區(qū)別。一般來講，是否存在混淆的可能性是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，且是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，（P72）是判斷特定行為是否最終構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)以其作為判斷某個(gè)行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的目的在于對(duì)不同類別的行為適用不同的構(gòu)成要件，不能從構(gòu)成要件的區(qū)別反推直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)別，以混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)直接導(dǎo)致了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件之間因果關(guān)系的倒置。如果這種反推被允許的話，那么就混淆了區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)別的意義之間的界限。

    應(yīng)以商標(biāo)使用作為區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的行為標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)專有權(quán)中，使用權(quán)和禁止權(quán)所控制的，都是特定標(biāo)識(shí)的使用行為，“商標(biāo)權(quán)的保護(hù)界限決定于商標(biāo)法意義上的使用行為，超出商標(biāo)法意義上使用商標(biāo)就不是侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，而可能是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 行 為，甚 至 不 屬 于 侵 權(quán) 的‘合 理 使 用’行為”。（P151）在商標(biāo)法領(lǐng)域，“所謂直接侵害，系指無法律上之權(quán)源而使用相同或近似與他人注冊(cè)商標(biāo)于同一或類似商品或服務(wù)致使消費(fèi)者對(duì)其來源發(fā)生混淆誤認(rèn)之謂”，（P123）“雖然使用了和注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識(shí)，但如果不是作為商標(biāo)進(jìn)行使用，而是作為說明商品或者服務(wù)的名稱、產(chǎn)地、質(zhì)量、數(shù)量、功能等特征的，或者是作為商業(yè)名稱、商號(hào)、商品包裝、裝潢、域名等商業(yè)標(biāo)記使用的，雖然可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但不能作為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)直接侵害行為處理”。（P853）美國《蘭哈姆法》僅規(guī)定了商標(biāo)直接侵權(quán)行為（注：美國第三巡回上訴法院在 1994 年 Am．Tel．＆ Tel．Co．v．Winback and Conserve Program，Inc．一案中指出：“蘭哈姆法任何一處均沒有規(guī)定商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任，相反的，該法的語言僅僅指向直接侵權(quán)者。”（42 F．3d 1421，1429）），根據(jù)該法的規(guī)定，為了使被告商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任成立，原告須證明：1．其擁有并使用了該商標(biāo)；2．被告未經(jīng)原告許可使用了原告的商標(biāo)；3．被告的使用行為可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，從而給原告造成損害（注：See Star Fin．Servs．Inc．v．AASTAＲ Mortgage Corp．，89 F．3d5，9 （1st Cir．1996）；Venture Tape Corp．v．Mcgills Glass，540 F．3d56 （1st Cir．2008 ）；Hearts on the Fire Company，LLC v．Blue Nile，INC，603 F．Supp．2d 274，280 （Dis．Mass．，2009）．）。需要指出的是，美國法強(qiáng)調(diào)混淆要件，但并不意味著忽視對(duì)是否構(gòu)成商標(biāo)使用的考查，“是否將他人注冊(cè)商標(biāo)作為商標(biāo)使用，是判斷商標(biāo)直接侵害行為的一個(gè)前提性條件”。（P853）

    綜上所述，不宜以行為的結(jié)果——作為直接侵權(quán)構(gòu)成要件之一的是否導(dǎo)致混淆——為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以被控侵權(quán)行為本身的性質(zhì)——是否構(gòu)成商標(biāo)使用——為標(biāo)準(zhǔn)來判斷某行為是否落入商標(biāo)專有權(quán)范圍。

    （三）銷售是“商標(biāo)使用”概念的題中之義

    與對(duì)著作權(quán)和專利權(quán)所采取的詳細(xì)規(guī)定權(quán)利內(nèi)容的立法模式不同（注：例如，《專利法》規(guī)定專利權(quán)人享有制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品或者專利方法的權(quán)利，第 60 條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)……”系對(duì)直接侵權(quán)行為的概括；《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、放映權(quán)等權(quán)利，第 47、48 條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的”，亦與著作權(quán)的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)地具體列舉了直接侵權(quán)行為。），商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容并未被詳細(xì)地劃分為各種權(quán)能，而是以禁止“商標(biāo)使用”概括之。雖然在商標(biāo)功能的限定下，商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍不及著作權(quán)和專利權(quán)那樣廣泛，但是這種概括規(guī)定商標(biāo)權(quán)內(nèi)容的立法技術(shù)，使得對(duì)于“商標(biāo)使用”的解釋卻存在很大空間，特別是對(duì)在商標(biāo)法領(lǐng)域中區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)帶來了很大的困難。因此，各國商標(biāo)立法十分重視對(duì)商標(biāo)使用概念的界定，均通過列舉的方式明確商標(biāo)使用行為的范圍。

    與我國將銷售商品行為作為獨(dú)立的商標(biāo)侵權(quán)行為的做法不同，一般而言，各國均將銷售商品行為歸入商標(biāo)使用的概念之中。美國《蘭哈姆法》第 45 條規(guī)定，下列情形屬于“在商業(yè)中使用”（use in commerce）：“1．使用于物品之上，當(dāng)（a）以任何方式被置于物品、物品容器或與物品有關(guān)的陳列上，或被置于附著在物品上的標(biāo)簽或簽條上；如果物品的性質(zhì)使上述放置無法實(shí)現(xiàn)，則以放置在與物品或與其銷售有關(guān)的文件之中為準(zhǔn)。（b）該物品用于商業(yè)銷售或運(yùn)輸之中……”（P61）美國法院對(duì)于商標(biāo)使用的概念解釋采較為寬松的立場(chǎng)，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定某行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用“……分析的焦點(diǎn)在于……其是否包含一個(gè)字典意義上的‘商業(yè)’——向公眾提供商品或服務(wù)”。（P178）因此，商標(biāo)使用的本質(zhì)特征在于使用商標(biāo)向消費(fèi)者提供商品，銷售商品行為當(dāng)然屬于商標(biāo)使用?！稓W共體商標(biāo)條例》第 9 條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容，該條第 1 款規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人禁止他人在特定情況下使用商標(biāo)的權(quán)利（注：該款規(guī)定了禁止在同種產(chǎn)品上使用相同商標(biāo)的行為，在相同或者近似商品上使用相同或者近似商標(biāo)并可能導(dǎo)致混淆的行為，以及在不相近似的商品上使用相同或近似商標(biāo)損害了該商標(biāo)顯著性或聲譽(yù)的行為。），該條第 2 款“針對(duì)侵權(quán)標(biāo)記的‘使用’，列舉了四種使用方式”，（P18）這四種方式包括：（a）在商品或商品包裝上綴附該標(biāo)志；（b）提供帶有該標(biāo)志的商品，將其投入市場(chǎng)或?yàn)榇四康牡某钟谢蚴褂迷摌?biāo)志提供服務(wù)；（c）進(jìn)口或出口帶有該標(biāo)志的商品；（d）在商業(yè)文書或廣告中使用該標(biāo)志?？梢钥闯?，以商標(biāo)控制商品流通的權(quán)利尤其是在該商標(biāo)名下進(jìn)行的銷售、進(jìn)出口商品的權(quán)利屬于商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容之一。歐盟國家受《歐共體商標(biāo)條例》的約束，在關(guān)于商標(biāo)專有權(quán)范圍和商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定上具有共性。德國和英國商標(biāo)法在相關(guān)條文的表述上與《歐共體商標(biāo)條例》十分相似，其商標(biāo)使用的概念中，均包含銷售商品行為（注：參見《英國商標(biāo)法》第 10 條，《德國商標(biāo)和其它標(biāo)志保護(hù)法》第 14 條。）?！度毡旧虡?biāo)法》第 2 條除規(guī)定“在商品或者商品包裝上貼附標(biāo)識(shí)”的行為屬于商標(biāo)使用以外，“將貼附了標(biāo)識(shí)的商品或者商品包裝進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、交付、為了轉(zhuǎn)讓或者交付進(jìn)行展示、出口、進(jìn)口或者通過電信線路進(jìn)行提供的行為”亦屬于商標(biāo)的使用行為。（P2）在日本，“貼附了商標(biāo)的商品之連續(xù)轉(zhuǎn)讓行為屬于商標(biāo)的‘使用’行為。因此，對(duì)于那些擅自連續(xù)轉(zhuǎn)讓侵害商標(biāo)權(quán)的商品之行為，只要每次交易都能引起混同可能性，就應(yīng)追究行為人商標(biāo)侵權(quán)之行為。”（P136）因此，從是否直接侵害商標(biāo)的識(shí)別功能的角度來看，銷售商品行為應(yīng)被歸入商標(biāo)使用的概念之中。

    （四）我國《商標(biāo)法》面臨的尷尬局面

    盡管《商標(biāo)法實(shí)施條例》第 3 條明確規(guī)定：“……商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”，但是，銷售商品行為是否屬于商標(biāo)使用則存在不同觀點(diǎn)。分歧的出現(xiàn)即源自長期以來，《商標(biāo)法》一直將其列為與使用侵權(quán)相區(qū)別的獨(dú)立類型侵權(quán)行為的立法模式。對(duì)此，主張銷售商品行為也屬于商標(biāo)使用的觀點(diǎn)認(rèn)為，“銷售行為也被包括在……使用行為之中，因此規(guī)定銷售任何侵犯商標(biāo)權(quán)的商品的行為都構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)人的保護(hù)更全面”。（P156）上述觀點(diǎn)將會(huì)推導(dǎo)出銷售侵權(quán)從屬于使用侵權(quán)的結(jié)論，但是，從體系解釋的角度來看，不同類型的商標(biāo)權(quán)之間應(yīng)不存在交叉或者包含關(guān)系，銷售商品行為的獨(dú)立化使得其無法被商標(biāo)使用涵蓋，進(jìn)而會(huì)得出以下結(jié)論，即“在商標(biāo)權(quán)具有的權(quán)能中，沒有禁止他人使用或銷售產(chǎn)品的行為”。（P243）因此，若以商標(biāo)使用作為區(qū)分商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，銷售商品行為應(yīng)屬于間接侵權(quán)無疑。但是，銷售商品行為雖然以使用侵權(quán)為前提，卻沒有堅(jiān)持主觀故意的要件（注：在《商標(biāo)法》第二次修改之前，“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”顯然是假冒注冊(cè)商標(biāo)的幫助行為，其性質(zhì)屬于間接侵權(quán)不言而喻。）。這就會(huì)出現(xiàn)從行為性質(zhì)上看，銷售商品行為屬于間接侵權(quán)，但是從構(gòu)成要件上看，該類行為又沒有貫徹間接侵權(quán)的基本原理，不符合間接侵權(quán)特征的尷尬局面。

    四、將銷售商品行為作為獨(dú)立侵權(quán)類型的危害

    長期以來，《商標(biāo)法》上的銷售商品行為是被作為獨(dú)立的商標(biāo)侵權(quán)類型處理的，導(dǎo)致該結(jié)果的主要原因是對(duì)制止在流通環(huán)節(jié)消除商標(biāo)侵權(quán)的強(qiáng)調(diào)以及對(duì)商標(biāo)使用概念的狹義理解。從實(shí)際效果來看，“在商標(biāo)行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中，由于故意實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的企業(yè)具有較大隱蔽性，銷售商標(biāo)侵權(quán)商品的行為就成為我們最容易發(fā)現(xiàn)，也是最常見的商標(biāo)侵權(quán)行為”；（P421）從行為性質(zhì)上看，銷售商品行為即被作為獨(dú)立于商品生產(chǎn)中的商標(biāo)侵權(quán)行為對(duì)待，從而商標(biāo)使用的概念亦被限定于商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)（注：上述觀念的形成，由于刑法上對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的劃分變得更加堅(jiān)不可摧。在刑法上，銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品罪屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的下游犯罪。刑法學(xué)界對(duì)規(guī)定該罪的意義一般會(huì)做如下的論述：“……沒有銷售這個(gè)環(huán)節(jié)，假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為人就不可能賺錢?！N售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品……在經(jīng)濟(jì)上直接支持了假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪分子……必須嚴(yán)厲打擊銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，否則假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪就有生存的條件?！秉h建軍：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003 版，第 27 頁。）。盡管將銷售商品行為作為獨(dú)立的商標(biāo)侵權(quán)類型在實(shí)際效果上體現(xiàn)了《商標(biāo)法》對(duì)該類商標(biāo)侵權(quán)行為打擊的力度。但是，區(qū)分生產(chǎn)領(lǐng)域和銷售領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為的這種樸素的觀念，造成了商標(biāo)使用與銷售商品行為的分離，這種將銷售商品行為獨(dú)立出來進(jìn)而將“商標(biāo)使用”概念限縮在生產(chǎn)領(lǐng)域的做法，使得原本具有同質(zhì)性（即均屬侵害商標(biāo)功能）的行為被人為地分開討論，造成了商標(biāo)侵權(quán)行為類型體系乃至商標(biāo)權(quán)利體系的紊亂。這種混亂的存在將導(dǎo)致以下危害，不得不查：

    （一）在體系上違反同一律

    在邏輯學(xué)上，“概念是思維的最小單位，因此，保持概念與其自身同一，是思維具有確定性的基礎(chǔ)，是論證正確、有效的先決條件”，（P351－352）這就是邏輯學(xué)上的同一律。然而《商標(biāo)法》第 52 條關(guān)于銷售商品行為的規(guī)定無論如何也無法符合同一律的要求?！颁N售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的表述表明，作為一種“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”的行為，銷售商品行為須以另外一種“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”行為的存在為前提。按照體系解釋原則的要求，在解釋法律時(shí)須“以法律條文在法律體系上之地位……闡明規(guī)范意旨”，（P107）而“法學(xué)語言中的規(guī)范性用語……其含義首先……取決于在法的規(guī)范性范疇之意義脈絡(luò)中，它扮演的角色、發(fā)揮的功能”。（P84）本項(xiàng)中“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”的行為與本條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”中的“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”含義應(yīng)屬不同，其應(yīng)專指本條第 1 項(xiàng)規(guī)定的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”行為。（P222）在同一條文中，《商標(biāo)法》第 52 條第 1 項(xiàng)中的“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”與第 52 條主文中的“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”兩個(gè)概念的含義明顯不同，這需要在解釋上費(fèi)一番周折，顯然違反了同一律“在同一思維或論辯過程中必須在同一意義下使用同一概念”的要求，（P352）這不能不說是立法技術(shù)上的一大缺憾。

    （二）割裂了銷售商品行為與混淆之間的聯(lián)系

    簡(jiǎn)單地將銷售商品行為列為獨(dú)立的商標(biāo)侵權(quán)行為，不但導(dǎo)致了立法語言上的邏輯混亂，同時(shí)在司法實(shí)踐上加劇了“銷售”與“使用”的分野，使得形式上的分立獲得了實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，形成了先認(rèn)定商標(biāo)使用導(dǎo)致混淆再認(rèn)定是否存在銷售商品行為的慣常做法。這種做法割裂了銷售商品行為與消費(fèi)者混淆之間的關(guān)系（注：需要說明的是，《商標(biāo)法》并未明確將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是采用商標(biāo)相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)。雖然兩種標(biāo)準(zhǔn)在操作上存在較大的區(qū)別，但是本文為了表述的方便，將判斷商標(biāo)侵權(quán)的基本方法均稱為混淆的標(biāo)準(zhǔn)。），抹殺了銷售商品行為作為商標(biāo)使用行為的本質(zhì)。上述做法導(dǎo)致了對(duì)銷售商品行為性質(zhì)的誤解，前文提到的認(rèn)為銷售不屬于商標(biāo)使用因而屬于間接侵權(quán)的觀點(diǎn)就是例證（注：參見本文第二部分（二）。）。具體來講，該種做法在司法實(shí)踐中造成的影響體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

    第一，銷售由自己生產(chǎn)的侵權(quán)商品的行為被人為地拆分成了兩個(gè)單獨(dú)的行為。在司法實(shí)踐中，生產(chǎn)假冒、仿冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為被作為使用侵權(quán)對(duì)待，其與銷售商品行為系為兩個(gè)行為，法院須對(duì)這兩行為分別認(rèn)定。例如，“廣東法利鱷魚服飾有限公司與拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”中，法院指出：被告“法利公司……銷售了‘法利鱷 T 恤’一件，其認(rèn)可該產(chǎn)品為其所生產(chǎn)。……‘法利鱷 T 恤’上所使用的商標(biāo)與拉科斯特公司主張的涉案注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)?！ɡ旧a(chǎn)銷售‘法利鱷 T 恤’的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)拉科斯特公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯……”（注：“廣東法利鱷魚服飾有限公司與拉科斯特股份有限公司（LA-COSTE）侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”，北京市高級(jí)人民法院（2012）高民終字第 1235 號(hào)民事判決書。）這種拆分在刑法上是有其意義的，原因在于刑法對(duì)上述兩個(gè)行為分別規(guī)定了不同的刑罰，如果行為人既假冒注冊(cè)商標(biāo)，又銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，則屬于刑法理論上所說的“吸收犯”，假冒行為為主行為，銷售商品行為為從行為，按照主行為吸收從行為的原則，應(yīng)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。但是，“生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者要在這種商品銷售出去后，才能使消費(fèi)者對(duì)商品產(chǎn)生混淆，從而造成侵害注冊(cè)商標(biāo)人商標(biāo)權(quán)的后果，即銷售商的銷售行為與生產(chǎn)商的生產(chǎn)行為連在一起才能產(chǎn)生侵犯商標(biāo)權(quán)的實(shí)際效果”。（P156）由于生產(chǎn)和銷售二者共同導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)行為，在民事領(lǐng)域?qū)Χ哌M(jìn)行區(qū)分實(shí)屬畫蛇添足。

    第二，銷售他人生產(chǎn)的侵權(quán)商品的行為被作為與混淆無關(guān)的行為看待。在實(shí)踐中，法院堅(jiān)持判斷銷售商品行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提是是否存在混淆，但是由于銷售商品行為獨(dú)立于商標(biāo)使用，形成了先判斷是否存在商標(biāo)侵權(quán)而后判斷銷售商品行為存在與否的做法。例如，在“廣東某某文化股份有限公司訴劉甲侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，法院指出，“被控侵權(quán)產(chǎn)品系玩具，與原告上述注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品同類。被控侵權(quán)產(chǎn)品……的標(biāo)識(shí)……整體上與原告所享有的……商標(biāo)相近似，足以使社會(huì)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆。被告……銷售該產(chǎn)品的行為構(gòu)成對(duì)原告……注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害……”（注：“廣東某某文化股份有限公司訴劉甲侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”，長沙市中級(jí)人民法院（2011）長中民五初字第 0652 號(hào)民事判決書。）。在“四川臨邛（集團(tuán)）實(shí)業(yè)有限公司與重慶華博傳媒有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”中，法院指出：“被告杜康酒業(yè)公司所使用的‘白水杜康紅蓋頭酒’商品名稱與原告臨邛實(shí)業(yè)公司的涉案商標(biāo)不構(gòu)成近似，因此被告杜康酒業(yè)公司使用‘白水杜康紅蓋頭酒’商品名稱的行為未侵犯原告臨邛實(shí)業(yè)公司的涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)……故被告黃馬甲公司與被告華博公司銷售該商品的行為也未侵犯原告所有的涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)?！保ㄗⅲ骸八拇ㄅR邛（集團(tuán)）實(shí)業(yè)有限公司與重慶華博傳媒有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”，重慶市高級(jí)人民法院（2011）渝高法民終字第 00280 號(hào)民事判決書。）實(shí)踐中形成的該種處理案件的基本邏輯是：混淆乃是由生產(chǎn)者直接造成的，銷售者僅因其行為性質(zhì)而不依其行為所造成的結(jié)果承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

    受上述審判邏輯的影響，法院在判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，往往僅以商品和商標(biāo)自身的相似性來判斷混淆與否，而不考慮該種商品是否已經(jīng)進(jìn)入到商品的流通領(lǐng)域。在審理以“定牌加工”（注：“定牌加工”，又稱“貼牌加工”、“貼牌生產(chǎn)”、“定牌生產(chǎn)”等，英文名稱為是 Original Equipment Manufacture（OEM），系指加工方為定作方加工貼附特定商標(biāo)的商品并將該商品交付給定作方，定作方根據(jù)合同獲取加工費(fèi)的貿(mào)易方式。這種貿(mào)易方式為我國東南沿海一帶的小企業(yè)所廣泛采用。）方式出口產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件時(shí)，上述邏輯體現(xiàn)得尤為突出：在將商標(biāo)使用侵權(quán)限定在生產(chǎn)領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)下，即使該種產(chǎn)品沒有在國內(nèi)銷售，但是由于“定牌加工”的方式包含了貼附商標(biāo)的行為，即已構(gòu)成使用侵權(quán)，因此很多法院傾向于認(rèn)定該種行為侵犯了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)（注：另外，目前“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)定 OEM 行為侵犯了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)：只要未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種或者類似商品上標(biāo)注了與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，就侵犯了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)，至于加工商品是否在中國銷售則無關(guān)緊要……”易建雄：《OEM 商標(biāo)侵權(quán)糾紛處理的態(tài)度選擇——遵循“從結(jié)果出發(fā)”的思維方式》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009 年第 3 期，第 25 頁。）。這種做法受到了批評(píng)，因?yàn)閺膶?shí)際效果來看，“加工的商品全部都銷往國外，并未投放國內(nèi)市場(chǎng)，OEM 企業(yè)其實(shí)并未與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)法的法域內(nèi)形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”，（P27）也不會(huì)給消費(fèi)者造成混淆。法院在實(shí)踐中也不斷地進(jìn)行反思，“某些法院認(rèn)為商標(biāo)的基本功能，是使消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費(fèi)者是否混淆，是認(rèn)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本前提。OEM 產(chǎn)品不在中國國內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國商標(biāo)權(quán)問題?！边@種處理方式顯然強(qiáng)調(diào)了銷售商品行為才是導(dǎo)致混淆的原因，與前文所述的審判邏輯已經(jīng)差之千里。

    在我國，銷售商品行為被人為地獨(dú)立出來并附加在一個(gè)基本侵權(quán)行為之上，雖然是為了區(qū)分不同領(lǐng)域發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為，但是其導(dǎo)致的司法實(shí)踐中的做法，忽視了對(duì)銷售商品行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，扭曲了商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基本邏輯。如前文所述，按照各國法律的規(guī)定，銷售商品行為屬于商標(biāo)使用的范疇，其本身就是商標(biāo)使用侵權(quán)行為的表現(xiàn)之一，該行為本身即足以導(dǎo)致混淆。這種人為地割裂銷售商品行為與混淆之間聯(lián)系的方法并不足取。在司法實(shí)踐中，上述基本邏輯并非一貫地影響著法院判決，有些案件中，法院看到了銷售商品行為可能造成混淆的本質(zhì)，并以此為由進(jìn)行裁判。例如，在“報(bào)喜鳥公司與吳遠(yuǎn)軍商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，法院指出，被告“銷售帶有‘香港報(bào)喜鳥國際集團(tuán)服飾有限公司’字樣的服裝的行為會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者并產(chǎn)生混淆……侵犯了報(bào)喜鳥公司的商標(biāo)專用權(quán)”（注：“報(bào)喜鳥公司與吳遠(yuǎn)軍商標(biāo)權(quán)糾紛案”，湖北省高級(jí)人民法院（2003）鄂民三終字第 6 號(hào)民事判決書，轉(zhuǎn)引自程永順：《侵犯商標(biāo)權(quán)判例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 2010 年版，第 178 頁。）。這種解釋的理論依據(jù)在于，“根據(jù)目的解釋，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能的使用。商標(biāo)……只有在商品進(jìn)入流通領(lǐng)域時(shí)，才需要通過商標(biāo)表彰自己的商品……因此，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是與商品流通相聯(lián)系的使用……”（P73）基于此種認(rèn)識(shí)，銷售商品行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的應(yīng)包括為該行為可能導(dǎo)致混淆的產(chǎn)生這一要件。

    （三）限制了法律解釋的空間

    將商標(biāo)使用限定在生產(chǎn)領(lǐng)域，同時(shí)將銷售商品行為獨(dú)立進(jìn)行規(guī)定，限制了法律解釋的空間。按照上述邏輯，流通領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)只能由關(guān)于銷售商品行為的規(guī)定進(jìn)行控制，因此，關(guān)于商標(biāo)權(quán)對(duì)商品流通控制到何種程度的爭(zhēng)論不休。例如，對(duì)于搭贈(zèng)行為是否屬于銷售的爭(zhēng)論，反映出銷售一詞含義的有限性。在“北京市糖業(yè)煙酒公司訴北京美廚食品有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，法院指出，被告“將侵犯……注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的綿白糖以贈(zèng)品的方式放入其銷售的方便面包裝箱中進(jìn)行銷售，其目的在于促銷自己的商品，并由此獲得更多的商業(yè)利潤?！钯?zèng)行為本身仍然是一種銷售行為……”（注：“北京市糖業(yè)煙酒公司訴北京美廚食品有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案”，北京市高級(jí)人民法院（2001）高知終字第 43 號(hào)民事判決書。）上述做法看到了銷售商品行為“轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)”的本質(zhì)特征，其擴(kuò)張解釋的做法值得稱道。但是，對(duì)于那些不具有這種特征的行為能否納入到銷售的控制范圍內(nèi)則不無疑問。有觀點(diǎn)主張對(duì)這里的“銷售”作廣義理解，“既包括流通領(lǐng)域中的可能產(chǎn)生商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的零售、批發(fā)、交換、出口等行為，也應(yīng)包括以做廣告、在商店櫥窗中陳列或在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示的行為”。（P233）這里，由于許諾銷售的行為只是一種意思表示行為，而并非轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的行為，將其解釋為銷售商品行為顯然欠妥。另外，關(guān)于進(jìn)口，特別是關(guān)于平行進(jìn)口的問題，有觀點(diǎn)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，將出口行為解釋為銷售是可以的，但是將進(jìn)口解釋為銷售則理由不足（注：出口與銷售均屬于轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的行為，但是，進(jìn)口行為卻與銷售相反，是意圖獲得商品所有權(quán)的行為。張耕：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社 2006 版，第 234 頁。）。上述行為不能在商標(biāo)使用侵權(quán)中找到自己的地位，亦無法通過對(duì)銷售商品行為的擴(kuò)大解釋將其納入進(jìn)來，因此便只能求助《商標(biāo)法》第 52條第 5 項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”行為的規(guī)定，可以將進(jìn)口權(quán)歸入該項(xiàng)進(jìn)而包括平行進(jìn)口的情形。（P84）然而這種解釋仍需以其給商標(biāo)權(quán)人造成侵害為理由，適用兜底條款應(yīng)屬無奈之舉。

    （四）無法解釋商標(biāo)權(quán)窮竭問題

    所謂權(quán)利窮竭（或稱權(quán)利用盡），“是指享有某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其所許可的人首次銷售或通過其他方式轉(zhuǎn)移給他人以后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人即無權(quán)干涉該產(chǎn)品的使用和流通”，（P247）“商標(biāo)權(quán)用盡的原則主要是防止商標(biāo)權(quán)人依據(jù)商標(biāo)專用權(quán)而控制商品的銷售，妨礙商品的自由流通”。（P198）商標(biāo)權(quán)窮竭是以相關(guān)產(chǎn)品投入市場(chǎng)時(shí)具有合法授權(quán)為前提的，反過來，如果未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)，對(duì)于非法投入市場(chǎng)的產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然有權(quán)阻止其銷售。這是商標(biāo)權(quán)中包含對(duì)銷售商品行為的控制權(quán)的明證。例如，《歐共體商標(biāo)條例》第 13 條“共同體商標(biāo)的權(quán)利窮竭”規(guī)定：“共同體商標(biāo)所有人無權(quán)禁止由其或經(jīng)其同意，已投放共同體市場(chǎng)標(biāo)有該商標(biāo)的商品使用共同體商標(biāo)?！庇袑W(xué)者指出，“結(jié)合《歐共體商標(biāo)條例》第 9條對(duì)共同體商標(biāo)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定看……歐盟所謂的商標(biāo)權(quán)窮竭指的是商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)商品銷售權(quán)尤其是在該商標(biāo)名下進(jìn)出口商品的權(quán)利的窮竭”。（P26）如果商標(biāo)權(quán)中不存在對(duì)銷售產(chǎn)品行為的控制權(quán)，則不會(huì)存在商標(biāo)權(quán)的權(quán)利窮竭問題（注：有觀點(diǎn)指出，“如果說商標(biāo)權(quán)窮竭存在的話，那么也是商標(biāo)權(quán)對(duì)商標(biāo)商品銷售權(quán)的窮竭，此銷售權(quán)并不屬于商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容……從這個(gè)角度來說，商標(biāo)權(quán)本身也不會(huì)窮竭”。參見李亮：《在商標(biāo)領(lǐng)域，是通行權(quán)利窮竭還是權(quán)利限制？》，載《法治研究》2008 年第 1 期，第 76頁。）。

    一般認(rèn)為，“《商標(biāo)法》第 52 條采用了認(rèn)定侵權(quán)行為的方法對(duì)商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容作出規(guī)定”。（P112）將銷售商品行為作為獨(dú)立類型的商標(biāo)侵權(quán)行為，影響到了對(duì)《商標(biāo)法》商標(biāo)權(quán)中是否包含對(duì)銷售產(chǎn)品行為的控制權(quán)的解釋問題。現(xiàn)有的理論均用第 52 條第 1 項(xiàng)來說明商標(biāo)禁止權(quán)的范圍。但是，將《商標(biāo)法》第 52 條第1 項(xiàng)作為商標(biāo)禁止權(quán)解釋存在以下問題：即該項(xiàng)中的“使用”應(yīng)作狹義的理解，并不包括銷售商品行為。因此，《商標(biāo)法》第 51 條關(guān)于商標(biāo)使用權(quán)的規(guī)定中的使用則亦不應(yīng)包括銷售商品行為在內(nèi)。如果僅將商標(biāo)使用限定在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，那么就不存在商標(biāo)權(quán)的窮竭問題，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人無法控制商品的流通。但是，如果以關(guān)于銷售商品行為的規(guī)定解釋商標(biāo)權(quán)窮竭問題，就面臨著商標(biāo)使用權(quán)條款和商標(biāo)禁止權(quán)條款中“使用”含義不一致的問題。因此只能得出商標(biāo)權(quán)的效力不包含對(duì)銷售產(chǎn)品行為的控制的結(jié)論，這就無法解釋商標(biāo)權(quán)的權(quán)利窮竭問題。

    在我國商標(biāo)權(quán)中不包含對(duì)銷售商品行為的控制權(quán)的前提下，有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的窮竭不是銷售商品的權(quán)利，而是“禁止他人在再銷售的商品上使用商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，實(shí)際上仍屬于商標(biāo)權(quán)所具有的禁止權(quán)的范疇”。（P244）這種解釋無法自圓其說。因?yàn)闄?quán)利窮竭是為了解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性與有形商品的自由流通之間的矛盾而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)施加的一種限制（注：需要注意的是，權(quán)利窮竭并非指知識(shí)產(chǎn)權(quán)全部?jī)?nèi)容的窮竭，在著作權(quán)法中，窮竭的是發(fā)行權(quán)；在專利法中，窮竭的是銷售權(quán)。）。認(rèn)為商標(biāo)權(quán)中窮竭的是禁止使用權(quán)的觀點(diǎn)在解釋上頗費(fèi)周折，倘若商標(biāo)權(quán)中不存在對(duì)銷售商品行為的控制權(quán)，那么也就不存在所謂的權(quán)利窮竭問題，因?yàn)閱渭兊牟话N售商品行為含義的使用不會(huì)產(chǎn)生阻礙商品自由流通的影響，此時(shí)再以禁止使用為理由主張商標(biāo)權(quán)的窮竭問題，無異于再次以使用的概念涵蓋銷售商品行為，“在再銷售的商品上使用商標(biāo)”與“附著該商標(biāo)的商品的再次銷售”在本質(zhì)上是相同的，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分只不過是一種文字游戲而已。另外，如果認(rèn)為是禁止權(quán)的窮竭，也無法解釋反向假冒的問題，而只能認(rèn)為“商標(biāo)權(quán)用盡原則不適用于反向假冒行為”。（P145）承認(rèn)銷售權(quán)的存在并將商標(biāo)權(quán)的窮竭限制在此范圍內(nèi)，則可以很好地解釋反向假冒的問題，因?yàn)樵谏虡?biāo)上貼附商標(biāo)的權(quán)利并未隨著商品的首次銷售而窮竭。

    五、結(jié)論和建議

    《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)類型的規(guī)定，關(guān)系到商標(biāo)權(quán)保護(hù)體系乃至商標(biāo)權(quán)利體系的構(gòu)建問題。近年來，對(duì)《商標(biāo)法》第 52 條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為類型的規(guī)定存在問題的討論，已經(jīng)展開。例如，有觀點(diǎn)已經(jīng)指出該條第 3 項(xiàng)的規(guī)定在本質(zhì)上應(yīng)屬于間接侵權(quán)的行為。（P119－122）但是，關(guān)于銷售商品行為的定性問題卻鮮有論及，即使有所涉及也不過是只言片語。我國《商標(biāo)法》將銷售商品行為納入商標(biāo)侵權(quán)行為的歷程和立法格局，表明其對(duì)銷售商品行為在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所處環(huán)節(jié)上有別于商標(biāo)使用行為的樸素認(rèn)識(shí)。銷售商品行為的獨(dú)立化進(jìn)而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)中不包括銷售權(quán)的尷尬局面，造成了《商標(biāo)法》中商標(biāo)侵權(quán)體系和商標(biāo)權(quán)利體系的紊亂，對(duì)司法實(shí)踐也產(chǎn)生了重大的影響。鑒于銷售商品行為在本質(zhì)上屬于商標(biāo)使用行為，以及將其獨(dú)立化出現(xiàn)的若干危險(xiǎn)，本文建議還原銷售商品行為屬于商標(biāo)使用、銷售商品侵權(quán)屬于商標(biāo)直接侵權(quán)的本質(zhì)。須擺脫傳統(tǒng)觀念的制約，建立《商標(biāo)法》自有的商標(biāo)使用概念，以其涵蓋銷售商品行為。惟其如此，方能理順商標(biāo)權(quán)利內(nèi)容以及商標(biāo)侵權(quán)類型體系的內(nèi)在邏輯。